清末司法變革論文

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一、清末刑事司法制度改革的具體內(nèi)容

(一)創(chuàng)制中國近現(xiàn)代刑事訴訟法律制度

由于時(shí)間所迫,清末法制改革對(duì)于西方法律制度進(jìn)行了全面移植,這種全面引進(jìn)為后來司法制度奠定了基礎(chǔ)。光緒三十二年,修訂法律大臣沈家本、武廷芳主持編訂了《大清刑事民事訴訟法》。[1](P124)這是中國歷史上第一部近現(xiàn)代意義上的訴訟法草案,該草案工分總則、刑事規(guī)則、民事規(guī)則、刑事民事通用規(guī)則、中外交涉時(shí)間處理規(guī)則等5章260條,打破了中國法律編纂中實(shí)體法與訴訟法不分的傳統(tǒng)模式。其后修訂法律館、法部等機(jī)構(gòu)在繼續(xù)修訂訴訟法典的同時(shí),相繼制定公布或擬定了《大理院審判編制法》、《法院編制法》、《各級(jí)審判廳試辦章程》。其中《法院編制法》是晚清制定頒布的一部較為全面、系統(tǒng)的法院組織法,確立了司法獨(dú)立原則、公開審判原則、審檢分離和合議制度;[2](P318)而《各級(jí)審判廳試辦章程》則是歷史上第一部付諸實(shí)施的具有現(xiàn)代意義的訴訟法典,它吸收了近代優(yōu)秀的刑事訴訟原則,從而在中國首次確立了較為完備的起訴制度,檢察官制度,回避制度,推進(jìn)了中國訴訟制度近代化的過程。1910年,在經(jīng)過多次反復(fù)討論后,終于擬訂完成了《大清刑事訴訟律草案》。《大清刑事訴訟律草案》主要以日本的《刑事訴訟法》為藍(lán)本,由日本法學(xué)家協(xié)助完成,內(nèi)容較完備,系統(tǒng)采用了資產(chǎn)階級(jí)國家的訴訟制度和原則,較完善規(guī)定了刑事訴訟程序,是一部當(dāng)時(shí)世界范圍內(nèi)較先進(jìn)的刑事訴訟法草案。中華民國成立后也曾使用其中部分內(nèi)容,極大的推動(dòng)了中國刑事訴訟制度的近代化進(jìn)程。

(二)近現(xiàn)代刑事訴訟程序和訴訟理念的確立

1.建立新的司法機(jī)構(gòu)體系,實(shí)行司法獨(dú)立

從1906年開始,清朝在官制改革中改變了傳統(tǒng)的行政官兼理司法的做法,參照西方“三權(quán)分立”制度對(duì)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行了必要的調(diào)整,陸續(xù)建立了新的司法機(jī)構(gòu)體系。根據(jù)《大理院審判編制法》、《各級(jí)審判廳試辦章程》和《法院編制法》的規(guī)定,把“刑部著改為法部,專任司法;大理寺著改為大理院,專掌審判”,[3](P557)刑部掌管全國司法行政工作,大理寺為全國最高審判機(jī)關(guān),并且具有法律解釋權(quán),監(jiān)督地方各級(jí)審判機(jī)關(guān)的審判工作。1911年頒行的《法院編制法》規(guī)定在地方上設(shè)省級(jí)高等審判廳、府級(jí)(直隸州)地方審判廳、州縣級(jí)初等審判廳。1909年試行的《各級(jí)審判廳試辦章程》規(guī)定設(shè)立檢察機(jī)關(guān)和警察部門。檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查和起訴,同時(shí)對(duì)審判予以監(jiān)督,警察部門輔助檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查,總檢察廳、高等檢察廳、地方檢察廳、初級(jí)檢察廳在各級(jí)審判衙門中相應(yīng)設(shè)立。審判、檢察機(jī)構(gòu)的獨(dú)立設(shè)置,使司法權(quán)和行政權(quán)相分離,審判權(quán)和控訴權(quán)相分離,形成了自上而下的審判機(jī)關(guān)系統(tǒng)和檢察機(jī)關(guān)系統(tǒng),結(jié)束了中國長期的司法行政不分的舊體制。同時(shí)也萌發(fā)了最早的法院、檢察院系統(tǒng)和警察部門。另外還規(guī)定了檢察官和法官的考試任用制度。在清政府公布的《法官考試任用章程》等法律文件中,具體規(guī)定了任職條件。同時(shí)清政府在各地學(xué)堂積極開展法學(xué)教育,為司法官員的職業(yè)化提供了條件。

2.規(guī)定了新的刑事訴訟程序及訴訟原則

清末通過引進(jìn)一系列西方近代訴訟審判原則和具體制度,改革了舊有的訴訟審判制度,采用了西方的辯論主義訴訟制度。一是在訴訟程序中,采用了歐美國家的刑事案件公訴制度、公訴附帶私訴制度、保釋制度、陪審制度和律師制度,承認(rèn)律師活動(dòng)的合法性。在審判階段引入了回避制度、合議制度等制度;在審級(jí)制度上,實(shí)行四級(jí)三審終審制。二是在審判原則上,采用了無罪推定原則、審判公開原則、被告人有權(quán)辯護(hù)原則、司法獨(dú)立原則、檢察監(jiān)督原則等現(xiàn)代刑事訴訟原則。三是規(guī)定了偵查、預(yù)審、合議、公判、上訴、再審、執(zhí)行等訴訟程序以及強(qiáng)制措施,擺脫了封建司法審判模式,使法律操作程序更趨規(guī)范、公正、合理。

3.證據(jù)制度的改革

中國古代的證據(jù)制度,主要實(shí)行以有罪推定和口供主義為核心的證據(jù)制度,重視口供,口供是定罪的主要依據(jù),這也導(dǎo)致了刑訊逼供的合法化。清末的刑事司法改革,基本上確立了以證據(jù)裁判、直接言詞和自由心證為原則的證據(jù)制度,削弱了口供的重要地位,形成了近代化的證據(jù)制度框架。清政府為了徹底禁止刑訊對(duì)證據(jù)種類也進(jìn)行了規(guī)定,刑訊本來就是與“罪從供定”的證據(jù)制度相適應(yīng)的、為獲取口供而設(shè)的審訊制度。禁止刑訊關(guān)鍵在于降低口供的重要性,發(fā)揮其他證據(jù)對(duì)定罪量刑的重要性。在《大清刑事訴訟律草案》中,設(shè)專章規(guī)定了證據(jù)種類,刑事證據(jù)有口供、檢驗(yàn)筆錄、證人證言、鑒定結(jié)論等,證人的資格、地位、義務(wù)等也做了詳細(xì)的規(guī)定。同時(shí)對(duì)于各證據(jù)證明力的判斷引入了自由心證制度,即一方面,各種證據(jù)的法定資格作了明確規(guī)定,另一方面,對(duì)證據(jù)的證明能力不作規(guī)定,而由法官自由判斷。這表明,它一方面吸收了大陸法系的自由心證制度,它一方面吸收了英美法系的證據(jù)規(guī)則,而且很好的把兩者結(jié)合在一起。這在當(dāng)時(shí)來說,是較為先進(jìn)的做法。[4](P206-207)對(duì)以后我國吸收借鑒兩大法系的優(yōu)秀刑事訴訟制度產(chǎn)生了積極的影響作用。

4.保障當(dāng)事人權(quán)利為核心的現(xiàn)代訴訟理念的確立

中國古代按照“有罪推定”的原則,無視當(dāng)事人的權(quán)利,實(shí)行糾問式審判方式。清末的刑事司法改革,引進(jìn)了人權(quán)保障為核心的刑事司法理念,清政府通過的《大清刑事民事訴訟法草案》以及后來的幾部法律都規(guī)定了辯護(hù)和律師制度。被告人有權(quán)利對(duì)自己所受到的控訴進(jìn)行辯護(hù),并隨時(shí)可以自己選擇或者由法定人為其選擇辯護(hù)人,在法庭審判時(shí)辯護(hù)人可以根據(jù)

事實(shí)和法律自由辯護(hù),有權(quán)利行使檢驗(yàn)證據(jù)、查閱案卷、會(huì)見被告和被告通信等行為。被告人對(duì)有法定事由的承審官、檢察官、書記員、鑒定人、翻譯,有權(quán)請(qǐng)求其回避而且被告人、辯護(hù)人或法定人還享有控告和上告的權(quán)利。并且確立了相應(yīng)的保障當(dāng)事人權(quán)利的原則和制度,如審判公開原則,允許被告人為自己辯護(hù)、律師制度等;其他如直接言詞原則及自由心證原則等在保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利方面也起到了重大作用。雖然有些制度并未實(shí)施,但卻在理論上形成了較完整的體系。

二、清末刑事司法制度改革的失敗

從清政府開始法制改革之日起,其司法體制的轉(zhuǎn)型進(jìn)程就顯得障礙重重,步履艱難,充分暴露了中西方法律文化的沖突、矛盾以及改革的急功近利。由于清政府的滅亡,清末刑事司法改革以失敗而告終。清末司法改革失敗的原因是多方面的,其直接原因大致有以下幾點(diǎn):

首先是人才的缺乏,法律人才的缺乏是清朝司法改革失敗的一個(gè)重要原因。這在中央和地方上表現(xiàn)的同樣明顯,“以目前而論,各衙門司員雖行擁擠,然求其真能辦事者亦不多得”。[5](P897)雖然清政府一方面派出留學(xué)生到海外學(xué)習(xí)西方法律,一方面在國內(nèi)設(shè)立學(xué)堂聘請(qǐng)國外專家講授法律。然而法律人才的培養(yǎng)并非是短期內(nèi)能解決的問題,它需要長期的專業(yè)學(xué)習(xí)和全民族法律意識(shí)的提高為基礎(chǔ)的。因而人才的缺乏導(dǎo)致了清末刑事訴訟改革中許多先進(jìn)的訴訟制度的夭折,如律師制度、陪審制度等。1909年3月法部的法官考試,合格者僅18人,最后錄用了32名,這個(gè)人數(shù)只夠省城各級(jí)審判廳之用。以至于廣西巡撫感嘆:“無才之困難,將有較無款而更甚者。”[6](P903)

其次是資金的缺乏及官僚內(nèi)部權(quán)利斗爭的影響。清末刑事司法改革雖然引入了西方先進(jìn)的訴訟制度,但是由于受到傳統(tǒng)法律文化和封建專制勢(shì)力的影響,使得改革者不得不在某些制度設(shè)計(jì)上作出妥協(xié)和讓步。因而它的改革是不徹底的,是進(jìn)步與落后,傳統(tǒng)與現(xiàn)代,民主與專治相互斗爭的結(jié)果,是相互妥協(xié)的產(chǎn)物。參與制定改革方案的各個(gè)利益集團(tuán)大都各謀私利,它的改革方案幾乎是皇族統(tǒng)治者和漢族地主階級(jí)企圖保存、擴(kuò)大自己勢(shì)力的嘗試。在《刑事民事訴訟法》中陪審制度就因?yàn)槭艿蕉喾椒磳?duì)而以失敗告終,而1907年的部院之爭則是新舊司法體制的直接交鋒。改革之前“外省刑案,統(tǒng)由刑部復(fù)核。不會(huì)法者,院寺無由過問⋯”,[7](P1372)而改革的結(jié)果,似乎是兩者的職責(zé)進(jìn)行了交換,大理院成為最高審判機(jī)關(guān),法部則成為監(jiān)督機(jī)關(guān)。為此雙方進(jìn)行了激烈的論辯,最終以雙方的妥協(xié)告終。資金的匱乏也是失敗的關(guān)鍵因素,中央在建立審判廳最初時(shí),就曾讓地方政府籌辦資金,為解決資金匱乏清政府曾被迫向外國財(cái)政借款。資金的匱乏和地方割據(jù)勢(shì)力的斗爭引起了各方面矛盾的激發(fā),最終導(dǎo)致清朝政府的滅亡。

然而清朝刑事司法制度改革失敗的最根本的原因則在于其政治體制的腐敗落后。司法的現(xiàn)代化是以社會(huì)發(fā)展為基礎(chǔ)的,很難想象在封建專制體制不變的情況下追求司法獨(dú)立,這種做法顯然是不合時(shí)宜的。這導(dǎo)致了清末司法官員的任免制度、管理制度與傳統(tǒng)司法體制下的相關(guān)制度毫無差別,司法官員的不獨(dú)立不可能使得司法體制的真正獨(dú)立。司法改革和政治改革是互動(dòng)的,但政治改良卻應(yīng)當(dāng)是其前提條件。雖然清末政府也提出了君主立憲的政治改革方案,但是卻受到了層層阻力,最終未能夠成功。

三、清末刑事司法制度改革的啟示

清末法制變革的過程不僅是中國傳統(tǒng)法律解體的過程,同時(shí)也是,中國法律現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)的啟動(dòng)過程。說其是,中國法律近代化的開端,是因?yàn)榍迥┓ㄖ聘母锸莻€(gè)全方位的法律移植過程,引進(jìn)西方先進(jìn)的法律制度、法律體系、法律原則和法律理念的過程。同時(shí)在這種法制改革中仍然有對(duì)傳統(tǒng)法律文化的繼續(xù)和沿襲,為中國法律近現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)奠定了良好的思想基礎(chǔ)。清末刑事司法制度的改革,沒有如統(tǒng)治階級(jí)所愿挽救清政府必然滅亡的命運(yùn),但“在結(jié)果上卻不幸符合了現(xiàn)代化的潮流,因?yàn)樗麄儫o意地‘破壞’了舊體制,客觀上為創(chuàng)立新體制提供了理由”,[8](P3)對(duì)后世產(chǎn)生了積極影響。通過清末修律,形成了仿效日、德的審判獨(dú)立、控審分離、警檢一體化的大陸法系職權(quán)主義刑事訴訟模式,這種刑事司法體制為后來的北洋政府、國民黨政府所繼承。并且,“民國成立,法制未定,元年三月一十一日,司法部呈請(qǐng)臨時(shí)政府將前清制定法律及草案,以命令公布遵行”[9](P992)因此,《大清刑事訴訟律草案》、《刑事訴訟律草案》、《各級(jí)審判廳試辦章程》、《法院編制法》等幾部法律,經(jīng)必要的刪除修正,一直被國民黨政府沿用。直到1928年時(shí),國民黨政府的《刑事訴訟法》才制定頒行,而在其中仍能看到清末修律確立的刑事訴訟制度的影子。更深遠(yuǎn)的意義在于,清末刑事訴訟法的修汀,使刑事訴訟法擺脫了多年來依附于刑法的工具法地位,成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門,結(jié)束了司法與行政不分、權(quán)力高度集中的古代司法傳統(tǒng),把具有現(xiàn)代化色彩的刑事訴訟模式首次引進(jìn)中國。它是中國刑事訴訟制度向現(xiàn)代化邁出的第一步開創(chuàng)了刑事訴訟制度發(fā)展的新紀(jì)元。

通過對(duì)清末刑事訴訟制度改革的考察,首先,我們認(rèn)識(shí)到司法制度的變革必須以政治體制的變革為基礎(chǔ),政體不變,則難以實(shí)現(xiàn)真正意義上的司法制度的變革。因此,隨著我國目前司法體制改革的推進(jìn)和加深,也會(huì)遇到諸如行政權(quán)利干擾等種種阻力,要想真正實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立,根本之道主要在于改革我們的權(quán)力機(jī)構(gòu),使司法既獨(dú)立又受到權(quán)力和社會(huì)的監(jiān)督和制約。司法體制的改革應(yīng)追求司法中立的法治價(jià)值,即司法權(quán)與行政權(quán)保持中立、司法權(quán)和立法權(quán)保持中立、司法權(quán)在中央和地方之間保持中立、司法權(quán)在官和民之間保持中立、司法權(quán)在訴訟雙方之間保持中立。司法體制改革的成功與否不僅涉及司法體制本身,而且牽涉一系列相關(guān)因素的變革,如黨與司法系統(tǒng)之間的關(guān)系、國家權(quán)力的合理分立、行政職能按法治要求的轉(zhuǎn)換、社會(huì)主體訴訟觀念的變革等。所以我們一方面要深化司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的體制改革;另外一方面要加強(qiáng)行政體制的改革,以此為司法體制改革的順利進(jìn)行尋求制度上的保障。

其次,重義務(wù)、輕權(quán)利,是中國的傳統(tǒng)法觀念,在中國傳統(tǒng)文化中權(quán)利意識(shí)是根本不曾存在的。刑事訴訟制度更是以維護(hù)封建君主的權(quán)威為根本的,司法不過是刑訊威嚇的代名詞。民眾仍然普遍持有輕法厭訟、甘心服從等級(jí)權(quán)力的思想觀,而毫無權(quán)利意識(shí),也沒有產(chǎn)生對(duì)權(quán)利的需求。清末刑事訴訟制度改革所模仿的新型訴訟制度,則強(qiáng)調(diào)法律對(duì)國家權(quán)力的約束和對(duì)國民個(gè)人權(quán)利的保護(hù)。思想基礎(chǔ)的缺乏,使得強(qiáng)行引進(jìn)的那一套訴訟制度“像油漂浮在水面上一樣,始終沒有與中國社會(huì)水乳交融”,[10]在中國社會(huì)起作用的,仍然是沿用了幾千年的傳統(tǒng)法律文化。這一點(diǎn)對(duì)我們正在進(jìn)行的刑事訴訟現(xiàn)代化改革也是至關(guān)重要的。現(xiàn)代化的刑事訴訟制度,它需要?jiǎng)傂缘闹贫取⒄?dāng)?shù)某绦颉⑼晟频乃痉C(jī)構(gòu),這些制度層面的東西,對(duì)于一個(gè)社會(huì)來說是相對(duì)比較容易,通過一場法律變革即可完成。最重要的是我們需要民主的政體、權(quán)利觀

念的形成以及與法律相適應(yīng)的文化條件和社會(huì)環(huán)境,這卻是極其艱難的,需要我們幾代人的不懈努力。

最后,清末刑事司法改革采用的是全面移植大陸法系的做法,雖然這種做法在當(dāng)時(shí)是受到日本的影響和為了收回“領(lǐng)事裁判權(quán)”的目的,然而這種做法確實(shí)也吸收了大陸法系優(yōu)秀的法律制度,其對(duì)以后的中國法律制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的積極影響。因此中國的法律制度是以大陸法系法律制度為基礎(chǔ)。當(dāng)前我國的刑事訴訟制度改革主要借鑒和吸收英美法系的訴訟制度,但是仍應(yīng)意識(shí)到我國是以大陸法系為根本,需要在繼續(xù)吸收學(xué)陸法系的優(yōu)良訴訟制度的基礎(chǔ)上引入英美法系的優(yōu)秀刑事訴訟制度。同時(shí)也應(yīng)當(dāng)注意中國刑事訴訟制度的現(xiàn)代化,“必須具有兩種參照,國內(nèi)的和國際的,即法治既要合理地割斷自身歷史又要合理地吸取傳統(tǒng)文化的精神;既要按照世界上法治化的有益經(jīng)驗(yàn)安排我們的法治,又要在中國國情下具有獨(dú)創(chuàng)性和建構(gòu)性”。[11](P456)只有理性的吸收其精華,棄其糟粕,才能取得刑事司法體制改革的成功。總之,在當(dāng)今中國法制現(xiàn)代化的道路上,我們應(yīng)當(dāng)從清末司法制度變革中學(xué)習(xí)經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn),在繼承中國優(yōu)秀法律文化的基礎(chǔ)上,借鑒西方有利于保護(hù)人權(quán)的司法制度,走自己的法律發(fā)展道路!

摘要:清末政府在變法修律的大背景下,進(jìn)行了司法體制的改革,通過法律移植引入了大量的現(xiàn)代化的法律制度,仿照西方國家三權(quán)分立原則建立了近代司法機(jī)構(gòu)組織,確立了一系列資產(chǎn)階級(jí)的訴訟原則和規(guī)則制度。清末刑事司法制度改革是中國刑事訴訟制度現(xiàn)代化的開端。然而由于封建專制主義政體的歷史局限性其失敗是必然的,但這次法制改革對(duì)我國當(dāng)前刑事司法制度的改革提供了經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn),通過對(duì)清末刑事司法改革的研究希望對(duì)今天的司法改革有所啟迪。

關(guān)鍵詞:清末;刑事訴訟;法制現(xiàn)代化;司法變革

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