贓物的善意取得及回復(fù)透析

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關(guān)鍵詞:贓物/善意取得/回復(fù)請求權(quán)

內(nèi)容提要:犯罪人將侵占的被害人的財物轉(zhuǎn)讓給善意受讓人之后，司法機(jī)關(guān)一般不能通過追贓活動追討。被害人是否有權(quán)向善意受讓人請求回復(fù)其物，關(guān)鍵在于贓物是否適用善意取得制度。贓物能否適用善意取得，需要根據(jù)犯罪人取得贓物時被害人的主觀狀態(tài)和預(yù)測、控制危險的能力作類型化分析。如果某些贓物不適用善意取得，即被害人可以行使回復(fù)請求權(quán)，回復(fù)其物。法律需要兼顧善意受讓人的利益，對被害人回復(fù)請求權(quán)作適當(dāng)限制。

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，善意取得制度只適用于占有委托物，即無權(quán)處分人基于原權(quán)利人真實(shí)意思而取得占有的物，而不適用于贓物、遺失物等占有脫離物，即無權(quán)處分人非基于原權(quán)利人意思或者真實(shí)意思而取得占有的物。[1]近百年來，德國、瑞士和日本等大陸法系國家和我國臺灣地區(qū)學(xué)界都對“贓物能否善意取得”這一問題進(jìn)行了反思和探索，他們普遍認(rèn)為，應(yīng)該在區(qū)分“盜贓”和其它贓物的前提下，分別考量贓物的善意取得問題，并在各自民法中對贓物的善意取得問題作了規(guī)定。[2]我國《物權(quán)法》第107條明確了遺失物不適用善意取得，而沒有提及到贓物的善意取得問題。我國立法機(jī)關(guān)主張，“之所以不規(guī)定贓物的善意取得，立法考慮是，對被盜、被搶的財物，所有權(quán)人主要通過司法機(jī)關(guān)依照《刑法》、《刑事訴訟法》、《治安管理處罰法》等有關(guān)法律的規(guī)定追繳后退回?！盵3]然而，司法機(jī)關(guān)的追贓活動有范圍限制，善意受讓人取得的贓物一般不能由司法機(jī)關(guān)追討。被害人的財物被犯罪人轉(zhuǎn)讓給支付了合理對價的第三人之后，究竟誰享有財物的所有權(quán)這一問題，從根本上說仍屬于民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而這正屬于民事法律的基本范疇，我國《物權(quán)法》沒有對此問題作出規(guī)定，難免是一大漏洞，《物權(quán)法》的相關(guān)解釋的制定和未來《物權(quán)法》的修訂應(yīng)當(dāng)對這一問題加以考慮。

一、《物權(quán)法》規(guī)定贓物問題的必要性

在刑事犯罪中，因犯罪而產(chǎn)生的法律關(guān)系通常涉及到犯罪人和被害人以外的第三人。尤其是在盜竊、搶劫和詐騙等侵占財物型的刑事犯罪中，當(dāng)犯罪人將贓物移轉(zhuǎn)給第三人（受讓人）占有時，受讓人便成為利害關(guān)系人。贓物在移轉(zhuǎn)給第三人占有后，其權(quán)利歸屬問題對被害人和第三人來說有著極其重要的利害關(guān)系，二者之間很容易產(chǎn)生權(quán)屬爭議。

當(dāng)受讓人明知是贓物而受讓時，主觀上是惡意的，具有違法性，當(dāng)然不能取得贓物的所有權(quán)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)從受讓人處追回贓物返并返還給被害人。而當(dāng)受讓人在主觀上是善意時，如果受讓人是無償取得的或者沒有支付合理對價，則司法機(jī)關(guān)可以將該贓物追回并退還給被害人，這樣一方面有利于保護(hù)被害人的財物權(quán)利，維護(hù)社會秩序；另一方面對受害人來說也沒什么損害。

值得注意的是，當(dāng)受讓人主觀上是善意的并且支付了合理的對價時，學(xué)界通說及司法實(shí)踐表明這種情況下，司法機(jī)關(guān)的追贓行動不得及于這類贓物。而對被害人和支付了合理對價的善意受讓人來說，前者根本不愿意無辜喪失自己的財物權(quán)利，后者支付合理對價后當(dāng)然希望取得對財物的所有權(quán)，二者之間于是產(chǎn)生了非此即彼的矛盾和沖突。犯罪人向善意受讓人轉(zhuǎn)讓贓物的行為構(gòu)成無權(quán)處分行為，受讓人可能通過如下兩種方式取得贓物的所有權(quán)：一是繼受取得，即犯罪人向善意第三人處分贓物的行為得到被害人的同意或者追認(rèn)，或者犯罪人后來通過適當(dāng)方式取得贓物所有權(quán)；二是原始取得，即善意受讓人根據(jù)善意取得制度取得對贓物的所有權(quán)。而刑事犯罪中，被害人通常希望追回其物，故善意受讓人難以通過繼受取得的方式取得對贓物的所有權(quán)。善意受讓人能否取得贓物的所有權(quán)，關(guān)鍵在于贓物能否適用善意取得，這同時也決定了被害人能否向善意受讓人主張回復(fù)其物。

在善意第三人和被害人之間，贓物的權(quán)利歸屬問題，本質(zhì)上是公民之間的財物關(guān)系爭議，屬于民事法律的調(diào)整范疇。筆者認(rèn)為，“通過司法機(jī)關(guān)依照《刑法》、《刑事訴訟法》、《治安管理處罰法》等有關(guān)法律的規(guī)定追繳后退回”這種解釋過于牽強(qiáng)。當(dāng)犯罪人將被害人的財物移轉(zhuǎn)給支付了合理對價的善意第三人后，司法機(jī)關(guān)的追贓活動不能有效解決贓物的權(quán)屬問題，作為民事基本法的《物權(quán)法》應(yīng)當(dāng)對此作出規(guī)定。主要有如下理由：

第一，刑事法律的根本任務(wù)決定其難以有效調(diào)整民事法律關(guān)系。刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律，其根本任務(wù)在于通過用刑罰來打擊犯罪，保護(hù)國家和人民的利益。[4]刑事法律重點(diǎn)關(guān)注如何確定違法行為是否構(gòu)成犯罪、如何正確定罪量刑、如何保證刑罰的有效執(zhí)行等問題。而我國刑法中有幾十種犯罪中都可能涉及到贓物權(quán)屬爭議問題，這些問題從根本上說還是民事法律糾紛，刑法不可能對這類問題作出系統(tǒng)規(guī)定。被害人能否向受讓人主張重新恢復(fù)其對財物的圓滿支配狀態(tài)，關(guān)鍵在于善意受讓人取得對贓物的占有時，贓物的所有權(quán)歸誰享有，而這恰恰是民事法律，尤其是物權(quán)法應(yīng)當(dāng)解決的問題。

第二，司法機(jī)關(guān)的追贓活動一般不及于善意受讓人通過支付合理對價取得的贓物，被害人與善意第三人之間的財物權(quán)屬爭議難以通過追贓活動得到有效解決。對于某些被害人來說，被侵占的財物很可能具有特殊的意義和價值，讓犯罪分子承擔(dān)賠償責(zé)任通常是次優(yōu)選擇，賦予其追回其物的權(quán)利才是彌補(bǔ)損失的最佳方案。誠然，司法機(jī)關(guān)的追贓活動對被害人追回其物有重要作用，但追贓活動是有范圍限制的，并非對所有贓物一追到底。通說認(rèn)為，贓物主要包括以下幾類：一是犯罪行為組成物，如賭博罪中的賭金；二是供或者準(zhǔn)備犯罪行為所用的物，如管制刀具等用于暴力犯罪的工具；三是由犯罪行為所產(chǎn)生的或者由犯罪行為獲取的物，前者如制造罪中的，后者如侵占財物性犯罪中的財物；四是以第三類物作為對價所獲得的物，如將盜竊物出賣的價金。而司法機(jī)關(guān)追及的贓物“只限于其物不屬于犯人以外的人時。但是，即使是屬于犯人以外的人的物，在犯罪后，該人知情而取得時，可以沒收”。[5]“知情而取得”，則第三人不是善意，其從犯罪人取得的贓物應(yīng)當(dāng)由有關(guān)機(jī)關(guān)追回。反過來說，如果第三人不知情而從犯罪人取得贓物，則司法機(jī)關(guān)不可以沒收，這種情況下，被害人和支付了合理對價的善意第三人誰享有該物的所有權(quán)沒有得到有效解決。例如，甲有一副祖?zhèn)鞯狞S金首飾，乙后來竊取了該首飾并賣給不知情的丙，丙支付了合理對價，構(gòu)成善意取得，則丙占有的該首飾就不在追贓的范圍之內(nèi)，甲不能通過公權(quán)力機(jī)關(guān)追贓的措施取回其首飾。這種情況下，刑法的力量是蒼白的，民事法律，尤其是物權(quán)法對贓物對善意第三人通過支付合理對價取得對贓物的占有后，能否取得該物的所有權(quán)作出規(guī)定顯得十分必要。

第三，我國《刑事訴訟法》第77條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟”。這也就是說被害人和犯罪人之間的侵權(quán)糾紛，被害人和受讓人之間的財物歸屬糾紛可以在刑事審判過程中解決。但這只是將民事糾紛的解決程序放到了刑事審判過程中，附帶民事訴訟的裁判依據(jù)還在于民事法律，而不是刑事法律。被害人向善意受讓人主張返還其物的請求能否得到法院的支持，關(guān)鍵是看其請求是否符合民事法律的規(guī)定，即善意受讓人能否善意取得贓物。所以，只有在民事法律中對受讓人能否基于善意取得贓物所有權(quán)做出規(guī)定，才能有效解決刑事犯罪引起的贓物權(quán)屬糾紛。

第四，我國司法實(shí)踐已經(jīng)從一定程度上確認(rèn)了贓物的善意取得制度。1996年12月最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》規(guī)定：“行為人將財物已用于歸還個人欠款、貨款或其他經(jīng)濟(jì)活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取屬惡意取得，應(yīng)當(dāng)一律予以追繳；如確屬善意取得，則不再追繳。”該規(guī)定表明，善意第三人取得犯罪人詐騙的財務(wù)，如果符合善意取得的基本要件，則可以取得被詐騙人財物的所有權(quán)，即承認(rèn)了詐騙罪中部分贓物的善意取得制度。

二、贓物善意取得的邏輯前提和正當(dāng)性

被害人和受讓人之間關(guān)于贓物的權(quán)屬爭議，主要表現(xiàn)在受讓人出于善意取得贓物并且支付了合理對價的情況下，贓物的所有權(quán)歸誰享有。善意受讓人欲取得贓物的所有權(quán)，一般只能通過善意取得制度繼受取得。反之，贓物的所有權(quán)仍然歸原權(quán)利人。而贓物能否適用善意取得，學(xué)理上看法不一。有學(xué)者認(rèn)為，善意取得制度以“無權(quán)處分”為前提，無權(quán)處分人所處分的財物主要是指通過保管、租賃等合法方式取得的占有委托物，而不包括贓物等通過非法手段取得占有的財物。贓物不適用善意取得除可以平衡所有人與受讓人之間的利益外，還有利于醇化社會風(fēng)尚，也未必會真的損害交易安全。[6]筆者認(rèn)為，無權(quán)處分人取得占有他人財物的方式合法與否，不能成為判斷贓物是否適用善意取得制度的唯一標(biāo)準(zhǔn)。部分情況下贓物適用善意取得制度，符合善意取得制度本身的邏輯前提，具有法律正當(dāng)性。

濫觴于日耳曼法的善意取得制度，以“以手護(hù)手”（HandmussHandwahren）原則為理論支撐，以交易安全為根本價值取向，其邏輯前提在于保護(hù)對“權(quán)利外觀”產(chǎn)生的信賴，其正當(dāng)性在于根據(jù)當(dāng)事人預(yù)測和控制危險的能力分配負(fù)擔(dān)。

（一）贓物適用善意取得符合其邏輯前提

關(guān)于善意取得的邏輯前提問題，學(xué)理上有幾種不同的觀點(diǎn)：一是即時時效或瞬間時效說，該學(xué)說認(rèn)為善意取得從屬于取得時效，第三人取得權(quán)利乃取得時效完成的法律后果，只不過該時效期間為“即時”或者“瞬間”?！斗▏穹ǖ洹?、日本舊民法和《西班牙民法典》即將善意取得置于取得時效之中。二是法律賦權(quán)說，該說認(rèn)為，是法律賦予無權(quán)處分占有人以處分他人所有權(quán)的權(quán)能的結(jié)果；三是占有保護(hù)說，認(rèn)為占有具有一定的公信力，因此占有人應(yīng)被推定為法律上的所有人而達(dá)到善意取得的目的?！兑獯罄穹ǖ洹?、日本新民法采用該說，將其歸于占有制度中；四是權(quán)利外觀說，認(rèn)為善意取得之根據(jù)為對“權(quán)利外觀”(RechtsschEinhhg)之保護(hù)，所謂權(quán)利外觀實(shí)際上是無權(quán)處分人占有動產(chǎn)之外觀，第三人可以充分信賴該外觀，從而使所有者負(fù)擔(dān)某種外觀責(zé)任(SchEInhaftung)。[7]

筆者認(rèn)為，通過無權(quán)處分人占有事實(shí)表現(xiàn)出來的“權(quán)利外觀”來解釋善意取得制度更為合理。所謂“權(quán)利外觀”，也就是將占有動產(chǎn)者推定為法律上的所有者，而將動產(chǎn)占有者推定為法律上的所有者也就合乎邏輯地賦予動產(chǎn)占有以公信力。我國臺灣學(xué)者謝在全教授即認(rèn)為“善意取得制度主要是建立在交易安全與便捷的確保上，而占有之公信力仍為其不可欠缺之基礎(chǔ)”。[8]大陸學(xué)者也普遍認(rèn)為占有的公信力可以作為善意取得的邏輯依據(jù)，[9]因其較有能力說明近代民法確立善意取得制度在法律上的理由，[10]也有學(xué)者在接受“權(quán)利外觀”說或曰公信力說時，將其稱為權(quán)利的表征理論。[11]通過“維護(hù)交易安全”和“權(quán)利外觀”說來解釋善意取得，具有嚴(yán)密的邏輯和鮮明的層次?！熬S護(hù)交易安全”是善意取得制度設(shè)計的歸宿點(diǎn)和終極性解釋，而動產(chǎn)占有的“權(quán)利外觀”是善意取得制度設(shè)計的出發(fā)點(diǎn)和對終極性解釋的具體化。一方面，市場中人們對交易的安全性具有強(qiáng)烈的渴望，于是賦予動產(chǎn)占有以公信力成為市場經(jīng)濟(jì)的必然要求；另一方面，正是因?yàn)榉少x予動產(chǎn)占有公信力，基于對無權(quán)處分人之占有的信賴而發(fā)生交易的人，其交易預(yù)期才能獲得法律的積極評價。

對贓物來說，犯罪人取得對被害人財物的占有時，這種占有事實(shí)就表現(xiàn)出犯罪人的“權(quán)利外觀”。善意受讓人對贓物“權(quán)利外觀”的信賴與對其他無權(quán)處分人占有動產(chǎn)“權(quán)利外觀”的信賴實(shí)質(zhì)上沒什么區(qū)別。一旦贓物進(jìn)入正常的市場流通領(lǐng)域，按照商品的正常價格轉(zhuǎn)讓，善意第三人是難以識別贓物的，并且讓善意第三人去承擔(dān)這種識別不能的后果也是不公平的。從“維護(hù)交易安全”的角度來看，也不能完全否定贓物適用善意取得制度。所以，若暫不考慮“贓物”的其他因素，贓物是可以適用善意取得的。

（二）贓物適用善意取得制度的正當(dāng)性

善意取得制度獲取存在正當(dāng)性的一項(xiàng)重要的實(shí)踐依據(jù)，在于當(dāng)所有人出于特定的交易目的，依其意志使讓與人占有其物時，就同時引發(fā)了兩種危險：其一，它營造了一個可以使第三人信賴的狀態(tài)，從而對交易安全產(chǎn)生了危險；其二，所有人失去標(biāo)的物的直接占有，就面臨標(biāo)的物被他人處分的危險。[12]“依其意志”應(yīng)當(dāng)具有以下兩方面的內(nèi)容：一是所有權(quán)人對占有物移轉(zhuǎn)占有的事實(shí)是明知的，如果無權(quán)處分人采用秘密竊取方式取得占有，則所有人對物的移轉(zhuǎn)占有不知情，自然不屬于“依其意志”的范疇；二是所有人在自己意志力的支配下將物移轉(zhuǎn)給他人占有，即使所有人明知物移轉(zhuǎn)占有的事實(shí)，而主觀上不希望物發(fā)生移轉(zhuǎn)占有并且無法控制物的移轉(zhuǎn)占有時，仍然不屬于“依其意志”的范疇，例如搶劫犯罪中受害人的物被犯罪分子占有，但不是依受害人的意志發(fā)生的。而在詐騙罪等侵占財物型刑事犯罪中，被害人將財物移轉(zhuǎn)給犯罪人占有，仍然是依其意志發(fā)生的，被害人明知其物移轉(zhuǎn)給他人的事實(shí)，并且在其支配力之下完成移轉(zhuǎn)。

“物被他人處分的危險”具體表現(xiàn)在：當(dāng)善意受讓人通過支付對價取得對物的占有時，不管是原所有人還是善意受讓人最終取得該財物的所有權(quán)，都將使另一方承擔(dān)向無權(quán)處分人追償?shù)呢?fù)擔(dān)和追償不能得危險。根據(jù)“危險控制理論”，危險應(yīng)當(dāng)由那些最能承擔(dān)、控制和管理該危險的當(dāng)事人承擔(dān)，或由最易采取規(guī)避措施的當(dāng)事人或最有能力分化危險或者能以最低支出減輕危險的當(dāng)事人承擔(dān)。[13]善意取得的適用，就意味著法律將這種危險分配給了原所有人。其主要依據(jù)在于，如果所有人的財物依據(jù)所有人的意思移轉(zhuǎn)給無權(quán)處分人占有，對于向無權(quán)處分人追償?shù)呢?fù)擔(dān)和追償不能得危險，所有權(quán)人是能夠預(yù)測到并且能夠控制的。而對善意受讓人來說，除了信賴占有產(chǎn)生的“公信力外”，法律讓其承擔(dān)更多的審查義務(wù)是不合理的：一方面，對于以占有作為公示方法的動產(chǎn)來說，受讓人只能通過占有推定占有人即為有處分權(quán)人，一般不能根據(jù)占有之外的其它因素做出判斷，所以在沒有相反證據(jù)表明占有人不具有物的處分權(quán)時，善意受讓人完全有理由相信占有人具有處分權(quán)，并同占有人發(fā)生交易；另一方面，如果法律賦予善意受讓人審查交易相對人占有物的真實(shí)權(quán)屬狀況，即使受讓人能夠通過各種途徑查明商品的權(quán)力歸屬狀況，這也將大大增加善意受讓人的市場交易的成本，阻礙市場交易的有序進(jìn)行。

因此，判斷某善意受讓人是否能夠根據(jù)善意取得制度取得物的所有權(quán)時，關(guān)鍵在于判斷所有人和善意受讓人當(dāng)中，誰更能預(yù)測和控制向無權(quán)處分人追償?shù)呢?fù)擔(dān)和追償不能得危險。部分贓物脫離被害人占有也可能是依據(jù)被害人的意思發(fā)生的，其也能夠預(yù)測和控制存在的危險，或者說比善意受讓人更易于控制危險。所以，贓物能否適用善意取得，也應(yīng)當(dāng)以此作為重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

三、適用善意取得的贓物及立法界定

（一）關(guān)于貨幣和無記名證券

貨幣和無記名證券這類動產(chǎn)具有特殊性，占有即視為所有，即便是贓物，也應(yīng)當(dāng)適用善意取得。貨幣作為一般等價物，具有極強(qiáng)的流通性。貨幣從一個人向另一個人移轉(zhuǎn)占有后，易于同另一個人原有的貨幣混同在一起，難以被特定化和區(qū)分。正是基于貨幣無個性、無法識別等特點(diǎn)，只要受讓人實(shí)際受讓了貨幣，即確定地取得所有權(quán)，當(dāng)事人之間的實(shí)質(zhì)不公平作為貨幣債權(quán)獲成立不當(dāng)?shù)美?。[14]在一般動產(chǎn)的委托占有中，占有人并不取得對占有物的所有權(quán)，如租賃某人的汽車并不導(dǎo)致汽車所有權(quán)的轉(zhuǎn)移；而在貨幣的委托占有中，如某人向銀行貸款，其從銀行取得對貨幣的占有時則取得了對貨幣的所有權(quán)。即便是在盜竊等脫離占有中，贓物的占有人也取得貨幣的所有權(quán)，同時形成對原所有權(quán)人的貨幣債務(wù)。所以貨幣的處分很難出現(xiàn)無權(quán)處分的情形，善意取得的前提并不存在，討論其能否善意取得意義不大。當(dāng)然，在特殊情況下，金錢可以特定化，例如某銀行尚未啟封的貨幣，包裝上印有相關(guān)提示標(biāo)識，取得對貨幣占有的人不能取得所有權(quán)，受讓人如果從犯罪人手中取得這類貨幣不得視為善意，不適用善意取得。有價證券作為另一類特殊動產(chǎn)，也具有強(qiáng)大的流通功能，但其畢竟不可與貨幣同日而語。有價證券一般不能作為等價交換物在市場上流通，占有不能視為所有者。但是，占有者是可能形成權(quán)利外觀，從而被推定為權(quán)利人的。如果有價證券為記名證券，單純信賴證券之占有并無根據(jù)，故不涉及善意取得問題。而對無記名有價證券，各國法律不僅承認(rèn)善意取得，而且即使是屬于盜竊、遺失之物也可以適用善意取得，以維護(hù)有價證券的高流通功能。

所以，在贓物為貨幣或者有價證券的情況下，能夠適用善意取得比較明確，后文將不涉及對這兩類特殊動產(chǎn)善意取得的討論。比較法上，《德國民法典》第935條第2款明確規(guī)定回復(fù)請求權(quán)不適用于金錢或無記名證券，《瑞士民法典》和我國臺灣地區(qū)“民法”也作出了類似規(guī)定。

（二）適用善意取得的贓物

一般來說，善意取得包括以下要件：（1）轉(zhuǎn)讓人應(yīng)該是無權(quán)處分人，這也就是說轉(zhuǎn)讓人沒有權(quán)利對標(biāo)的物予以處分，但從事了事實(shí)上的處分行為。（2）受讓人受讓財物時主觀上是善意的，即受讓人不知或者不應(yīng)當(dāng)知道讓與人對轉(zhuǎn)讓的財物不想有處分權(quán)。（3）善意取得的財物必須是法律允許在市場上自由流轉(zhuǎn)的財物。如果贓物的具體形態(tài)表現(xiàn)為刑事犯罪中槍支、彈藥和爆炸物等禁止流通或者限制流通物，一個普通的第三人都應(yīng)當(dāng)知道或者合理懷疑占有者的權(quán)力狀態(tài)，談不上善意，所以不適用善意取得。（4）善意取得的財物必須是通過正當(dāng)?shù)氖袌鼋灰兹〉玫模话阋笾Ц读撕侠淼膶r。（5）無權(quán)處分的財物采用占有作為權(quán)利推定和物權(quán)變動的公示方法。[15]侵占財物型的刑事犯罪中，贓物一般來說都是動產(chǎn)，以占有作為公示方法。

贓物要適用善意取得，首先必須具備上述五個善意取得的基本要件。筆者根據(jù)前述要件對我國刑法中的罪名加以考察，提煉出了我國刑法中可能產(chǎn)生適用善意取得贓物的罪名，它們分別是：金融詐騙罪，信用證詐騙罪，合同詐騙罪，強(qiáng)迫交易罪，搶劫罪，盜竊罪，詐騙罪，搶奪罪，聚眾哄搶罪，侵占罪，職務(wù)侵占罪，敲詐勒索罪，招搖撞騙罪，非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財物罪，貪污罪，受賄罪等16個罪名。

筆者已在前文指出，侵占財物型犯罪中，被害人能夠向善易受讓人主張追回其物，關(guān)鍵在于該贓物是否適用善意取得，而贓物善意取得的主要判斷依據(jù)在于以下兩方面：一是犯罪人對贓物的占有是否形成“權(quán)利外觀”；二是被害人和善意受讓人二者誰更有能力預(yù)測和控制向犯罪人追償不能的危險。筆者下面主要根據(jù)這兩個標(biāo)準(zhǔn)對16個罪名中的贓物善意取得問題作一類型化分析。

1．基于被害人的意思喪失占有的物

如果犯罪人是基于被害人的意思取得對物的占有，雖然被害人可能不是出于交易的目的，甚至被害人的意思是在被欺騙、恐嚇的情況下作出的，但是犯罪人取得占有，仍然是建立在被害人意思基礎(chǔ)之上的。被害人應(yīng)該預(yù)測到，其財產(chǎn)交付給實(shí)行欺詐的犯罪人之后，該財產(chǎn)存在被轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險。[16]這種情形下贓物應(yīng)當(dāng)適用善意取得，原因在于：一方面，犯罪人在基于被害人意思取得贓物的情況下，物被犯罪人占有后將形成“權(quán)利外觀”，被害人能夠預(yù)測到善意受讓人可能基于對“權(quán)利外觀”的信賴購買贓物。是否向犯罪人移轉(zhuǎn)其物的占有，被害人是可以控制的，這也就是說被害人對贓物轉(zhuǎn)讓后向犯罪人追償不能的危險是可以控制的，或者說控制的成本較小。另一方面，從一定意義上講，被害人是危險的引發(fā)者，其與交易中的善意受讓人相比，付出較小的成本就可能避免承擔(dān)向犯罪人追償?shù)呢?fù)擔(dān)和追償不能的危險。根據(jù)“危險控制理論”，從保證交易的效率和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展來看，讓被害人承擔(dān)上述潛在的危險是合理的。

比較法上，德國民法典第935條規(guī)定“盜贓”不適用善意取得制度，《瑞士民法典》第934條、《法國民法典》第2279條第2項(xiàng)、《日本民法典》第193條、我國臺灣“民法”第949條也通過直接排除或者適用例外的方式規(guī)定盜贓不適用善意取得。這里的盜贓不僅指盜竊罪的贓物，而是指犯罪人非基于被害人意思取得占有的贓物。盜贓不適用善意取得，從反面來講，除盜贓以外的基于被害人的意思形成的贓物是適用善意取得的。我國司法實(shí)踐也采納了這種做法。1996年12月最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》規(guī)定：“行為人將財物已用于歸還個人欠款、貨款或其他經(jīng)濟(jì)活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取屬惡意取得，應(yīng)當(dāng)一律予以追繳；如確屬善意取得，則不再追繳?！?/p>

具體到我國刑法中的前述16個罪名，詐騙罪，敲詐勒索罪，招搖撞騙罪，金融詐騙罪，信用證詐騙罪，合同詐騙罪，貪污罪，職務(wù)侵占罪，受賄罪，非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財物罪等10個罪名屬于上述情形。在前6種犯罪中，犯罪人采用欺詐或者恐嚇的方式，使被害人“自愿”將占有物移轉(zhuǎn)給犯罪人占有，也就是說被害人能夠預(yù)測和控制犯罪人物被犯罪人占有后的危險。

貪污罪是指國家工作人員或者受國家機(jī)關(guān)委托、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財物的人員，利用職務(wù)上的便利，利用職務(wù)之便，侵吞、竊取、騙取或者以其它手段非法占有公共財物的行為。[17]“利用職務(wù)之便”也就意味這犯罪人在侵吞、竊取、騙取公共財物或國有財物之前，為了履行管理、維護(hù)、處分等職責(zé)，已經(jīng)基于所有人（國家、集體或者企業(yè)）的意思取得了占有。犯罪人將貪污所獲的財物轉(zhuǎn)讓給善意受讓人時，受讓人可以基于善意取得獲得所有權(quán)。與貪污罪相比，職務(wù)侵占罪在犯罪的主體和客體不同，即為非國家工作人員利用職務(wù)便利對非國有、共有財物的侵占。物從所有人向犯罪人移轉(zhuǎn)占有的情況與貪污罪沒什么區(qū)別。因此，職務(wù)侵占罪中的贓物可以適用善意取得。受賄罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。[18]受賄人可能因?yàn)槭帐苣橙酥鲃有匈V的財物而構(gòu)成犯罪，也可能因?yàn)樗髻V行為構(gòu)成犯罪。賄賂物的移轉(zhuǎn)占有都是基于提供賄賂物的人的意思發(fā)生的，同樣屬于“基于所有人意思的所有物移轉(zhuǎn)占有”，賄賂物可以適用善意取得。

關(guān)于非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財物罪中的贓物是否適用善意取得問題，《最高人民法院關(guān)于人民法院查封的財物被轉(zhuǎn)賣是否保護(hù)善意取得人利益問題的復(fù)函》（1999年11月17日）對此作出了否定的回答。筆者認(rèn)為這值得商榷。最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財物的規(guī)定》第8條對于動產(chǎn)的查封做出了規(guī)定：“查封、扣押動產(chǎn)的，人民法院可以直接控制該項(xiàng)財物。人民法院將查封、扣押的動產(chǎn)交付其他人控制的，應(yīng)當(dāng)在該動產(chǎn)上加貼封條或者采取其他足以公示查封、扣押的適當(dāng)方式。”對于人民法院直接控制的財物，不會成為非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財物罪的對象。人民法院將查封、扣押的動產(chǎn)交付其他人控制時，如果符合善意取得的基本要件，是可是適用善意取得的，主要理由在于：第一，盡管查封機(jī)關(guān)在動產(chǎn)上采取“加貼封條或者采取其他足以公示查封、扣押的適當(dāng)方式”，但犯罪人（其他控制人）完全有可能通過各種方法撕毀封條，使善意受讓人有理由相信其擁有對查封物的處分權(quán)；第二，犯罪人取得對查封物的占有，也完全是基于查封機(jī)關(guān)的意思取得的，查封機(jī)關(guān)能夠預(yù)測到查封物被犯罪人撕毀封條后移轉(zhuǎn)給善意受讓人的危險。在這種情況下，查封物與其它贓物本無二致，可以適用善意取得；第三，如果這種情況下的查封物不適用善意取得，查封機(jī)關(guān)可以向善意受讓人行使回復(fù)請求權(quán)。但是，查封機(jī)關(guān)作為公權(quán)力機(jī)關(guān)，在善意受讓人通過拍賣或公共市場或由販賣與其物同種之物之商人取得的情況下，不可能運(yùn)用國家財物向善意受讓人支付其取得查封物時支付的價金，善意受讓人將因此蒙受巨大損失，對善意受讓人來說是嚴(yán)重的不公平，查封機(jī)構(gòu)只能向犯罪人追索。

2．非基于被害人意思喪失占有的物

在盜竊、搶奪和搶劫等案件中，犯罪人占有被害人的財物完全違背了被害人的意思，更談不上“依其意志”使犯罪人占有其物，原則上不得適用善意取得。主要有以下理由：第一，在這些情況中，犯罪人取得占有并非基于被害人的意思，被害人也自然不能預(yù)防和控制犯罪人處分其財物的危險。也就是說，這些情況下，被害人對物的喪失無法控制，根本沒有“付出較小的成本避免自身所面臨的危險”的可能性，讓其承擔(dān)向犯罪人追償?shù)呢?fù)擔(dān)和追償不能的風(fēng)險是不合理的。第二，如果允許善意受讓人取得所有權(quán)，這將違背我國的傳統(tǒng)道德觀念，甚至在一定程度上鼓勵了犯罪人銷贓的行為。第三，我國《物權(quán)法》第107條規(guī)定：“所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物?！边z失物原則上不適用善意取得原因在于，拾得人不是自愿的放棄占有，也沒有委托他人占有，而是不慎丟失，因而法律不能推定其有拋棄的意思，也不具有預(yù)測后來被拾得人發(fā)生轉(zhuǎn)讓的危險，因此，應(yīng)當(dāng)使其享有追及權(quán)。在這一點(diǎn)上，非基于被害人意思形成的贓物與遺失物是一致的，都應(yīng)當(dāng)排除適用善意取得。

比較法上，物權(quán)法通常一并規(guī)定“盜贓”和“遺失物”排除善意取得。例如，《德國民法典》第935條規(guī)定“盜贓”不適用善意取得制度；《法國民法典》第2279條第2款、《日本民法典》第193條、《瑞士民法典》第934條、我國臺灣“民法典”第949條均有此種規(guī)定（詳見注釋）。正如史尚寬先生指出：“蓋盜贓遺失物，皆非因占有人之意思而脫離其占有，以歸于第三人，法律特保護(hù)所有人，許其于一定期間內(nèi)得回復(fù)其物。此所謂盜贓，不以盜罪之成立為必要，謂一切以反于占有人之意思而北侵奪之物。故侵奪他人之占有物而侵害其占有人之利益，雖侵奪人為所有人，亦為竊盜?！盵19]

在前述16個罪名中，強(qiáng)迫交易罪，搶劫罪，盜竊罪，搶奪罪，聚眾哄搶罪等5個罪名屬于“非基于被害人意思的取得的贓物”的情形。犯罪人取得對被害人物的占有，被害人主觀上可能處于兩種狀態(tài)：一是對物發(fā)生移轉(zhuǎn)占有根本不知情，如盜竊罪；二是知悉物會發(fā)生移轉(zhuǎn)占有，但主觀上不愿意移轉(zhuǎn)占有發(fā)生，且客觀上不能控制物的移轉(zhuǎn)占有，如強(qiáng)迫交易罪、搶劫罪、盜竊罪、搶奪罪、聚眾哄搶罪。被害人在這7類犯罪中，對物是否發(fā)生占有移轉(zhuǎn)沒有控制力，自然也不能防患物被犯罪人轉(zhuǎn)讓給善意受讓人的危險。這種情況下，與受讓人相比，被害人的控制和化解危險的能力更弱，因此對這些犯罪中的贓物不能適用善意取得制度。

這里需要指出的是，在詐騙罪等“基于被害人意思取得贓物”情形下，如果犯罪對象為飛行器、汽車和船舶等采取登記對抗主義的動產(chǎn)，且汽車等動產(chǎn)沒有辦理登記或者登記錯誤時，是可以適用善意取得的。一方面，在汽車等動產(chǎn)沒有登記時，與普通動產(chǎn)并沒有什么差異，受讓人只能通過交易當(dāng)事人的占有事實(shí)產(chǎn)生的公信力推定船舶屬于交易當(dāng)事人所有，因此受讓人是善意的可以同普通動產(chǎn)一樣適用善意取得；另一方面，在船舶登記錯誤時，錯誤登記仍然產(chǎn)生公信力，受讓人完全有理由相信登記簿上記載的權(quán)利人就是法律上的權(quán)利人，并基于此種信賴與登記記載的權(quán)利人進(jìn)行交易。受讓人是善意的，可以善意取得。1998年，最高人民法院等四部門《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動車案件的規(guī)定》第12條規(guī)定：“對不明知是贓車而購買的，結(jié)案后予以退還買主?！惫P者認(rèn)為，這一規(guī)定沒有考慮犯罪人取得贓物時被害人的主觀狀態(tài)，規(guī)定因盜竊、搶劫的汽車適用善意取得，反過來說其它犯罪形態(tài)中的汽車不適用善意取得。該規(guī)定違反了善意取得制度的基本原理，亟待修正。

3．兼具兩種情形的特殊罪名

侵占罪是指以非法占有為目的，將代為保管的他人的財物或者他人的遺忘物或者埋藏物占為己有，數(shù)額較大且拒不退還的行為。[20]在侵占罪中，犯罪構(gòu)成的客體表現(xiàn)為“代為保管的他人財物、他人的遺忘物和埋藏物”三種，被害人喪失對物的占有時主觀狀態(tài)也因此而存在差異。在犯罪對象為“代為保管的他人財物和他人的遺忘物”時，犯罪人從被害人獲得物的占有是基于被害人的自由意思而發(fā)生的，這一點(diǎn)與詐騙罪等基于被害人意思而發(fā)生所有物移轉(zhuǎn)占有相一致，代為保管物適用善意取得。埋藏物是埋藏于地下屬于他人（包括國家、集體和個人）所有而由不在所有人或持有人占有之下的財物。[21]埋藏物與遺失物最大的區(qū)別在于物在被非所有人占有前的地理位置，其權(quán)屬關(guān)系明確，一般可以與遺失物適用相同的法律規(guī)則，不能適用善意取得。

當(dāng)贓物適用善意取得時，受讓人取得從犯罪人購買的贓物的所有權(quán)，被害人原有物權(quán)消滅。在被害人與善意受讓人之間，這種物權(quán)變動表現(xiàn)為“此消彼長”的狀態(tài)，被害人失去相應(yīng)的權(quán)利，善意受讓人則取得相應(yīng)的權(quán)利。善意取得一旦成立，被害人便喪失物權(quán)，善意受讓人取得利益，被害人遭受損害，在被害人與善意受讓人之間顯然存在損害受益的變動形式。善意受讓人取得利益，以善意取得制度為基礎(chǔ)，因而不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，被害人不能要求善意受讓人返還或補(bǔ)償。但是，被害人卻可以通過向犯罪人主張權(quán)利的方式來救濟(jì)自我，只不過，其對犯罪人的權(quán)利主張，無論表現(xiàn)為何種具體之手段，在性質(zhì)上不再屬于物權(quán)請求權(quán)，而屬于侵權(quán)之債請求權(quán)。在盜竊、搶劫等部分侵占財物型犯罪中，犯罪人往往經(jīng)濟(jì)條件較差，將贓物轉(zhuǎn)讓以后，因轉(zhuǎn)讓而獲得的價款也很可能在短時間內(nèi)消費(fèi)，因而責(zé)任財物較少。被害人在這種情況下往往得不到有效的賠償，這也是法律選擇優(yōu)先保護(hù)交易安全的結(jié)果。

（三）適用善意取得的贓物的立法表述

關(guān)于贓物善意取得的立法表述，比較法上有以下兩個共同點(diǎn)：一是以“盜贓”等非基于被害人意思形成的贓物為中心，要么是德國模式下直接規(guī)定盜臟不適用善意取得，要么是日本、我國臺灣模式下規(guī)定被害人享有對贓物的“回復(fù)請求權(quán)”。兩種模式都正面規(guī)定“盜贓”不適用善意取得或者被害人享有“回復(fù)請求權(quán)”，進(jìn)而從反面說明基于被害人意志形成的贓物適用善意取得。二是都無一例外的將“盜贓”和“遺失物”的善意取得問題作并列規(guī)定，適用同樣的法律規(guī)則。然而，關(guān)于適用善意取得的贓物的范圍界定，存在兩種不同的立法例：一是僅規(guī)定“盜竊物”不適用善意取得，其他贓物可以適用善意取得，該例以《法國民法典》為代表，該法典規(guī)定2279條第2款規(guī)定“占有物如系遺失物或盜竊物時”，不適用善意取得；二是以“違反本意而喪失占有”為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分贓物的善意取得，如《德國民法典》規(guī)定為“物從所有人處被盜或以其他方式喪失”，《瑞士民法典》規(guī)定為“因被盜或因其它違反本意而喪失占有的”，日本和我國臺灣民法都將其規(guī)定為“盜贓”。[22]

在我國《物權(quán)法》起草過程中，人民大學(xué)法學(xué)院王利明教授和社會科學(xué)院法學(xué)所梁慧星教授分別主持完成的《物權(quán)法》專家建議稿都對贓物的善意取得做出了相應(yīng)規(guī)定，并且體現(xiàn)了比較法上的國際立法通例。王利明教授主持的建議稿第77條規(guī)定：“受讓的動產(chǎn)為盜竊物、遺失物，所有人、遺失人或者其他有受領(lǐng)權(quán)的人有權(quán)在喪失之日起一年內(nèi)相動產(chǎn)受讓人請求返還?！盵23]梁慧星教授主持的建議稿第146條規(guī)定：“受讓的動產(chǎn)若系被盜、遺失或其他違反本意而喪失占有者，所有人、遺失人或其他受領(lǐng)權(quán)人有權(quán)在喪失之日起一年內(nèi)向受讓動產(chǎn)的人請求返還?！盵24]兩個版本的建議稿在體現(xiàn)以上共同點(diǎn)的同時，也在適用善意取得的贓物的范圍上存在差異，前者采用法國法模式，僅排除了“被盜物”的善意取得，也就是說“盜竊罪”以外的侵占財物型犯罪中的贓物可以適用善意取得；后者采用了德國法模式，即界定為“被盜及其他違反本意而喪失占有者”，反過來也就是說犯罪中“基于被害人意思”形成的贓物可以適用善意取得。結(jié)合筆者前面對贓物的類型化分析，筆者認(rèn)為后者的表述方法更為合理。

四、被害人的回復(fù)請求權(quán)及其限制

在贓物適用善意取得的情況下，善意受讓人繼受取得贓物的所有權(quán)，被害人只能向犯罪人行使損害賠償請求權(quán)。當(dāng)贓物又不適用善意取得時，被害人一方面可以直接向犯罪人行使損害賠償請求權(quán)；另一方面也可以向第三人行使回復(fù)請求權(quán)，主張歸還其財物。如果被害人通過向犯罪人行使損害賠償請求權(quán)，并且獲得了足額的賠償，則其不能再向善意第三人請求返還原物或者損害賠償；如果被害人沒有像犯罪人主張損害賠償或者沒有獲得足額的賠償，其自然可以向第三人行使相應(yīng)的回復(fù)請求權(quán)。在侵占財產(chǎn)性刑事犯罪中，犯罪人的責(zé)任財產(chǎn)往往較少，被害人的損害賠償請求很可能得不到充分實(shí)現(xiàn)。這種情況下，向第三人行使回復(fù)請求權(quán)則成了更加有力的選擇。

（一）回復(fù)請求權(quán)的性質(zhì)

“回復(fù)請求權(quán)”在法律上到底屬于哪一類民事權(quán)利，學(xué)理上存在多種不同的學(xué)說。一是物權(quán)請求權(quán)說。此種學(xué)說認(rèn)為，贓物在性質(zhì)上屬于占有脫離物，而占有脫離物往往是違背權(quán)利人的意思，而使權(quán)利人喪失占有，為了尊重權(quán)利人的意思，保護(hù)其合法利益，對贓物不適用善意取得規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?35條明確規(guī)定盜贓不能適用善意取得。《瑞士民法典》第933條將動產(chǎn)善意取得限制為占有委托物，從而間接地否定了善意取得對占有脫離物的適用。在這種立法模式下，贓物不適用善意取得，即便是善意受讓人，也不能基于善意取得取得贓物的所有權(quán)。這也就是說，雖然善意受讓人占有贓物，但被害人仍然享有對其物的所有權(quán)。因此，被害人行使的“回復(fù)請求權(quán)”以其對贓物的物權(quán)為基礎(chǔ)，本質(zhì)上屬于物權(quán)請求權(quán)中的返還原物請求權(quán)。[25]二是債權(quán)請求權(quán)說?！度毡久穹ǖ洹返?92條、臺灣“民法典”第949條沒有明確贓物善意取得與否，而是規(guī)定了被害人享有回復(fù)請求權(quán)。日本和我國臺灣地區(qū)學(xué)界的通說認(rèn)為，在被害人行使回復(fù)請求權(quán)之前，贓物的所有權(quán)屬于善意占有人。有學(xué)者認(rèn)為，“所謂請求‘回復(fù)’其物，顧名思義，自是以物歸屬于善意受讓人為前提，若物仍屬原權(quán)利人所有，應(yīng)規(guī)定為請求返還其物?！盵26]這就是說，贓物的的所有權(quán)已經(jīng)屬于善意受讓人，被害人向善意受讓人行使的“回復(fù)請求權(quán)”只是請求受讓人交付贓物的債權(quán)請求權(quán)。三是特殊請求權(quán)兼形成權(quán)說。該學(xué)說在日本和臺灣比較流行，同“債權(quán)請求權(quán)說”一樣，也是建立在“贓物的所有權(quán)屬于善意占有人”基礎(chǔ)之上的。該學(xué)說認(rèn)為，一方面，回復(fù)請求權(quán)是基于法律規(guī)定的一項(xiàng)特別的請求權(quán)，即請求善意受讓人交付其物的權(quán)利；另一方面，只要被害人以自己單方面的意思表示行使該權(quán)利，就會引起善意受讓人對贓物所有權(quán)的消滅和自己物權(quán)的恢復(fù)兩種法律關(guān)系變動，因而又是一種形成權(quán)。[27]

我們可以看出，被害人行使回復(fù)請求權(quán)之前，贓物物權(quán)歸屬的差異是第一種學(xué)說和后兩種學(xué)說產(chǎn)生分野的根本原因。比較后兩種學(xué)說，筆者認(rèn)為特殊請求權(quán)兼形成權(quán)說更為系統(tǒng)和全面。我國《物權(quán)法》中贓物的回復(fù)請求權(quán)應(yīng)該采納何種學(xué)說，關(guān)鍵還是在于被害人回復(fù)請求權(quán)行使之前贓物權(quán)力的歸屬問題。筆者已在文中指出，對于基于被害人意思取得的贓物，可以適用善意取得，而對于非基于被害人的意思形成的贓物原則上不適用善意取得。既然這些贓物不適用善意取得，即便是善意受讓人也不能取得物權(quán)，贓物的物權(quán)仍然歸被害人，故我國采物權(quán)請求權(quán)說更具有合理性。

被害人可以行使物權(quán)請求權(quán)回復(fù)其物，這就意味著善意受讓人在向無權(quán)處分人（犯罪人）支付了價金之后不能取得相應(yīng)的財產(chǎn)。這也就是說無權(quán)處分人沒有向善意受讓人履行其給付相應(yīng)財物的債務(wù)，善意受讓人對無權(quán)處分人享有債權(quán)請求權(quán)。

（二）回復(fù)請求權(quán)的行使

既然回復(fù)請求權(quán)在性質(zhì)上屬于物權(quán)請求權(quán)，那么贓物的所有權(quán)仍然歸被害人享有，第三人對取得的贓物的控制，僅僅是一種基于非法律行為而取得的占有。當(dāng)贓物被轉(zhuǎn)讓并且仍然存在的情況下，被害人作為所有權(quán)人，當(dāng)讓可以要求第三人返還原物。

但值得注意的是，如果贓物被第三人取得占有之后，已經(jīng)毀損滅失或者被第三人處分，被害人還能否行使回復(fù)請求權(quán)，學(xué)理上尚無統(tǒng)一看法。有學(xué)者認(rèn)為：“被害人欲取回其物，必須以其物仍然存在為前提，倘回復(fù)前已滅失或因沒收而喪失物權(quán)者，被害人之回復(fù)請求權(quán)歸于消滅，亦無請求損害賠償之可言”。[28]筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。被害人享有的回復(fù)請求權(quán)的客體，因贓物存在形態(tài)的差異而有所不同，既可以是現(xiàn)存的原物，也可以是一定的價金。如果贓物完好存在，則回復(fù)請求權(quán)的客體只能是成為贓物的財產(chǎn)本身。如果贓物已經(jīng)毀損滅失或者被第三人處分，則被害人可以根據(jù)占有人的主觀狀態(tài)行使不同的損害賠償請求權(quán)，可作如下具體分類：

一是第三人善意占有。這里的善意占有，是指第三人從犯罪人處取得對被害人財產(chǎn)的占有時，對犯罪人的無權(quán)處分行為不知情，依犯罪人形成的“權(quán)利外觀”誤認(rèn)為財產(chǎn)為犯罪人所有，進(jìn)而與其發(fā)生交易的情形。這種情況下善意第三人的占有則為自主占有，自然不存在故意或者過失損害他人財產(chǎn)的主觀心理狀態(tài)。因此，如果贓物毀損滅失，即便是因善意第三人的原因毀損滅失，由于第三人主觀上沒有過錯，則不應(yīng)當(dāng)向被害人承擔(dān)賠償責(zé)任。被害人只能向犯罪人請求損害賠償。如果第三人將贓物加以處分，則處分贓物所得的價金應(yīng)當(dāng)歸還原物的所有人，即被害人。不足的部分，被害人只能向犯罪人請求損害賠償。

二是第三人惡意占有。惡意占有即是指第三人明知犯罪人對物沒有處分權(quán)而與其進(jìn)行交易。這種惡意行為應(yīng)當(dāng)受到法律的否定性評價，不能得到法律的保護(hù)。如果贓物毀損滅失，即便不是出于第三人的故意或者重大過失，被害人仍可以向第三人請求損害賠償。如果贓物被第三人處分，被害人不但可以向第三人主張返還處分所得，也可以要求其賠償全部損失。

（三）回復(fù)請求權(quán)的限制

在靜態(tài)的個人利益和動態(tài)的公共利益激烈的沖突之間，法律做出了艱難的取舍，通過善意取得制度，最終選擇了犧牲個人利益的方法來維護(hù)交易安全。若法律規(guī)定某些贓物不得善意取得，法律做出的選擇便是犧牲善意受讓人的利益來保護(hù)被害人的利益，也就是說被害人可以向善意受讓人追回其物。這也必然使善意受讓人承擔(dān)向犯罪人追償?shù)呢?fù)擔(dān)和追償不能的危險。法律作為公平正義的維護(hù)者，必然要求兼顧善意受讓人的利益，對被害人回復(fù)請求權(quán)的行使加以適當(dāng)限制。一般來說，這種限制主要體現(xiàn)在三個方面，一是要求被害人必須在法定的時間內(nèi)行使回復(fù)請求權(quán)，即為回復(fù)請求權(quán)設(shè)定時效；二是要求特定情況下被害人得有償行使回復(fù)請求權(quán)，即有償回復(fù)制度；三是禁止被害人對貨幣、無記名證券等流通性極強(qiáng)的物行使回復(fù)請求權(quán)，文中已有相關(guān)涉及，此處不再贅述。

1．回復(fù)請求權(quán)的時效

從比較法上看，為了防止被害人長時間不行使回復(fù)請求權(quán)，是受讓人的財物長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，多數(shù)國家法律對回復(fù)請求權(quán)的行使作出了這樣或那樣的時間限制。（1）《德國民法典》第935條規(guī)定了“盜贓”不適用善意取得，而沒有直接規(guī)定回復(fù)請求權(quán)行使的期限，但是《德國民法典》第937條規(guī)定了取得時效，即“自主占有動產(chǎn)達(dá)10年的人，取得所有權(quán)”。從善意受讓人取得占有10年后，如果被害人不行使回復(fù)請求權(quán)，則善意受讓人取得贓物的所有權(quán)，被害人喪失其對贓物的物權(quán)?！?0年”以善意受讓人取得占有開始計算，并且不得中斷或者延長，屬于除斥期間。（2）《法國民法典》第2279條第2款規(guī)定：“占有物如系遺失物或盜竊物時，其遺失人或被害人自遺失或被盜之日起三年內(nèi)，得向占有人請求回復(fù)其物，”《瑞士民法典》第934條、《日本民法典》第193、我國臺灣“民法典”第949條都有類似的盜贓回復(fù)請求權(quán)行使期限的規(guī)定，只期限長短略有差異，瑞士為五年，日本和我國臺灣地區(qū)為二年。雖然法國、瑞士、日本民法典和我國臺灣地區(qū)“民法”將期限分別規(guī)定為三年、五年和二年，但它們無一例外的將贓物回復(fù)請求權(quán)行使期間的起算點(diǎn)規(guī)定為“被盜之日”或“喪失之日”，“且通說認(rèn)為此項(xiàng)期間為除斥期間，故無消滅時效之中斷或不完成之適用，其間一旦經(jīng)過，回復(fù)請求權(quán)即歸于消滅，真正權(quán)利人再無從向盜贓物或遺失物之先占有人請求回復(fù)其物”。[29]除瑞士外，法國、日本和我國臺灣地區(qū)通說認(rèn)為回復(fù)請求權(quán)行使前占有人已經(jīng)取得了所有權(quán)，故除斥期間經(jīng)過之后，受讓人已經(jīng)取得的所有權(quán)不再受到限制，成為圓滿的所有權(quán)；而瑞士民法中，受讓人根據(jù)法律的特別規(guī)定取得了所有權(quán)。

筆者認(rèn)為，對于不適用善意取得的贓物，被害人的回復(fù)請求權(quán)應(yīng)當(dāng)參照《物權(quán)法》關(guān)于遺失物回復(fù)請求權(quán)期限的規(guī)定，即2年的訴訟時效。主要理由在于：第一，正如筆者前文提出，我國贓物回復(fù)請求權(quán)屬于請求權(quán)，而不是形成權(quán)，這與法國、日本和我國臺灣不同，可以將期間規(guī)定為訴訟時效，而不是除斥期間。第二，雖然回復(fù)請求權(quán)在我國和德國法上的法律性質(zhì)相同，但是《德國民法典》明確規(guī)定了取得時效，如果針對特定物的回復(fù)請求權(quán)規(guī)定為訴訟時效，可以發(fā)生中斷或者延長，容易發(fā)生沖突，故將回復(fù)請求權(quán)的期間規(guī)定為除斥期間。我國民法沒有建立取得時效制度，將回復(fù)請求權(quán)規(guī)定為訴訟時效不會發(fā)生沖突。第三，非基于被害人意思形成的贓物與遺失物回復(fù)請求權(quán)的性質(zhì)和邏輯沒什么差異，兩種回復(fù)請求權(quán)的期間應(yīng)當(dāng)一致，既然我國《物權(quán)法》明確將遺失物的回復(fù)請求權(quán)規(guī)定為2年的訴訟時效，故贓物回復(fù)請求權(quán)的期限限制可適用同樣規(guī)定。

2．回復(fù)請求權(quán)的有償行使

被害人在行使回復(fù)請求權(quán)之后，從善意受讓人取回贓物的占有，受讓人喪失對贓物的占有，后可以基于合同法中無權(quán)處分人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任向無權(quán)處分人，即犯罪人請求損害賠償。這一方面使善意受讓人得花大量精力去向犯罪人索賠，造成其購買時不能預(yù)測得負(fù)擔(dān)；另一方面，善意受讓人可能面臨向犯罪人追償不能得危險，甚至造成巨大損失。所以，比較法上大都規(guī)定，受讓人如果是通過拍賣、公開市場或出賣同種類物的商人處購買取得的贓物，原所有人行使回復(fù)請求權(quán)時，得支付受讓人購買時支付的價金。例如，《德國民法典》第935條規(guī)定：“前款的規(guī)定，不適用于金錢或無記名證券以及通過公開拍賣方式讓與的物，”《法國民法典》第2280條規(guī)定：“現(xiàn)實(shí)占有人如其占有的盜竊物或遺失物系由市場、公賣、或販賣同類品的商人處買得者，其原所有僅在償還占有人所支付的價金時，始得請求回復(fù)其物，”

《日本民法典》第194條規(guī)定：“盜贓及遺失物，如系由拍賣處、公開市場或出賣同種類物的商人處買受者時，受害人或遺失人除非向占有人清償其支付的代價，不得回復(fù)其物，”

《瑞士民法典》第934條規(guī)定：“動產(chǎn)被拍賣或經(jīng)市場或經(jīng)專營商轉(zhuǎn)賣的，對第一位及其后的善意取得人，非經(jīng)賠償已支付的價格，不得請求返還，”我國臺灣地區(qū)“民法”第950條規(guī)定：“盜贓或遺失物，如占有人由拍賣或公共市場或由販賣與其物同種之物之商人，以善意取得者，非償還其支出之價金，不得回復(fù)其物?！?/p>

我國《物權(quán)法》第107條將遺失物的有償回復(fù)規(guī)定為“受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，權(quán)利人請求返還原物時應(yīng)當(dāng)支付受讓人所付的費(fèi)用”。我國贓物的有償回復(fù)可以適用《物權(quán)法》第107條關(guān)于遺失物回復(fù)請求權(quán)的規(guī)定，除了遺失物和不適用善意取得的贓物性質(zhì)大致相同之外，其理由還在于：第一，受讓人通過拍賣、公開市場或出賣同種類物的商人處購買商品時，完全有理由相信商品的讓與人對讓與物具有處分權(quán)，主觀上沒有任何過錯，這種情況下讓受讓人承擔(dān)向無權(quán)處分人的危險缺乏理論依據(jù)。即便被害人是在被搶劫的情況下喪失對其財物的占有，我們也不能說其利益比受讓人的利益更值得保護(hù)。第二，如果贓物在拍賣行、公開市場或出賣同種類物的商人處出現(xiàn)，具有公開性，被害人就有可能發(fā)現(xiàn)起喪失占有物并直接取回其物。與善意受讓人相比，被害人更能控制贓物被移轉(zhuǎn)給善意第三人占有的危險，所以善意受讓人在這種情況下的權(quán)力更值得保護(hù)。第三，如果被害人在這種情況下能夠無償回復(fù)其物，則其即使遭遇盜竊等犯罪時，也不存在任何危險和損失，不利于督促權(quán)利人積極行使對自己財物的保管義務(wù)，易于引起相應(yīng)犯罪的發(fā)生。

五、結(jié)語

在侵占財產(chǎn)型刑事犯罪中，犯罪將贓物移轉(zhuǎn)給第三人以后，被害人與第三人之間關(guān)于贓物的權(quán)屬爭議本質(zhì)上屬于民事爭議。誠然，追贓活動是解決該類問題的措施之一，但不能有效解決所有問題。雖然我國部分司法解釋已經(jīng)對部分問題做出了規(guī)定，但還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有體系化?！段餀?quán)法》作為確定財產(chǎn)歸屬的民事基本法沒有對贓物被移轉(zhuǎn)后的歸屬問題，尤其是贓物是否適用善意取得這一重要問題明確規(guī)定，難以解決實(shí)踐中因此而產(chǎn)生的沖突和矛盾，未免是一大遺憾?！段餀?quán)法》應(yīng)當(dāng)在107條明確將“盜竊物等非基于權(quán)利人意思喪失占有的物”同遺失物一并排除適用善意取得，并對被害人的回復(fù)請求權(quán)作出規(guī)定。在該法律修訂之前，《物權(quán)法》司法解釋應(yīng)當(dāng)對此作出規(guī)定。

注釋:

[1]梁慧星．中國物權(quán)法草案建議稿［M］．北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000：369。

[2]《德國民法典》第935條規(guī)定：“（1）物從所有人處被盜、遺失或以其他方式喪失的，不發(fā)生以第932條至第934條為依據(jù)的所有權(quán)取得。在所有人只是間接占有人的情況下，物從占有人處喪失的，亦同。（2）前款的規(guī)定，不適用于金錢或無記名證券以及通過公開拍賣方式讓與的物?！?/p>

《法國民法典》第2279條第2款規(guī)定：“占有物如系遺失物或盜竊物時，其遺失人或被害人自遺失或被盜之日起三年內(nèi)，得向占有人請求回復(fù)其物；但占有人得向其所由取得該物之人行使求償?shù)臋?quán)利，”第2280條：“現(xiàn)實(shí)占有人如其占有的盜竊物或遺失物系由市場、公賣、或販賣同類品的商人處買得者，其原所有僅在償還占有人所支付的價金時，始得請求回復(fù)其物。”

《日本民法典》第193條規(guī)定：“于前條情形，占有物系盜贓或遺失物，受害人或遺失人自被盜或遺失之日起二年間，可以向占有人請求回復(fù)其物，”第194條規(guī)定：“盜贓及遺失物，如系由拍賣處、公開市場或出賣同種類物的商人處買受者時，受害人或遺失人除非向占有人清償其支付的代價，不得回復(fù)其物。”

《瑞士民法典》第934條規(guī)定：“因動產(chǎn)被盜、丟失或因其它違反本意而喪失占有的，得在喪失的五年內(nèi)請求返還。但前款的動產(chǎn)被拍賣或經(jīng)市場或經(jīng)專營商轉(zhuǎn)賣的，對第一位及其后的善意取得人，非經(jīng)賠償已支付的價格，不得請求返還，”第935條規(guī)定：“貨幣及不記名證券，即使未經(jīng)所有人同意而喪失占有的，所有人亦不得向善意取得人請求返還?！?/p>

我國臺灣“民法典”第949條規(guī)定：“占有物如系盜贓或遺失物，其被害人或遺失人，自被盜或遺失之時起，二年內(nèi)，得向占有人請求回復(fù)其物，”第950條規(guī)定：“善意受讓之例外—盜贓遺失物之回復(fù)請求之限制：盜贓或遺失物，如占有人由拍賣或公共市場或由販賣與其物同種之物之商人，以善意取得者，非償還其支出之價金，不得回復(fù)其物，”第951條規(guī)定：“盜贓遺失物之回復(fù)請求之禁止盜贓或遺失物，如系金錢或無記名證券，不得向其善意占有人請求回復(fù)。”

[3]全國人大法工委．物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2007：195。

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[6]王軼．物權(quán)變動論［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2001：283。

[7]劉德寬．民法諸問題與新展望［M］．臺灣：三民書局，1980：325。

[8]謝在全．民法物權(quán)論(上)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：221。

[9]王軼．物權(quán)變動論［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2001：249。

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[11]高富平．物權(quán)法原論(下)［M］．北京：中國法制出版社，2001：831。

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[16]王利明．物權(quán)法研究(下)［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2007：456。

[17]王作富，等．刑法［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2000：501。

[18]王作富，等．刑法［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2000：510。

[19]史尚寬．物權(quán)法論［M］．中國政法大學(xué)出版社，2000：570。

[20]王作富，等．刑法［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2000：406。

[21]胡云騰．刑法條案例精解［M］．北京：法律出版社，2007：443。

[22]此處所謂的“盜贓”并非指盜竊罪中的贓物，而是泛指盜竊、搶劫、搶奪等非基于權(quán)利人意思喪失占有的情形。

[23]王利明，等．中國物權(quán)法草案建議稿及說明［M］．北京：中國法制出版社，2001：20。

[24]梁慧星．中國物權(quán)法草案建議稿［M］．北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000：368。

[25][日]今孝泉太郎．物權(quán)法論［M］．東京：有斐閣出版，1986：73。

[26]王澤鑒．民法物權(quán)（第一冊）［M］．臺北：三民書局，1992：159。

[27][日]我妻榮．民法講義Ⅱ物權(quán)法［M］．東京：巖波書店，1952：231-232。

[28][日]原島重義．民法講義3(修訂版)［M］．東京：有斐閣出版，1958。

[29]王利明．物權(quán)法研究(下)［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2007：975。