不正當有獎銷售的立法研究論文

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摘要：市場經濟的本質是競爭。在眾多競爭手段中，有獎銷售的方式已被普遍采用，不正當有獎銷售行為也日愈增多。本文從分析它的構成要件入手，闡述了該行為對經營者、消費者和我國市場經濟發展的危害。針對我國目前《反不正當競爭法第十三條的規定，本文分析了該立法的一些缺陷，并提出了一些立法性的建議。

關鍵詞：有獎銷售不正當有獎銷售反不正當競爭法

在我國經濟融入全球經濟一體化的進程中，我國的社會主義市場經濟得到了快速發展。依法保障市場競爭的公平、有序是市場經濟持續快速健康發展的前提。在市場經濟發展活動中，經營者為了占領市場，提高產品的知名度，獲取更高的利潤，便采用多種方式促銷產品，不正當有獎銷售就是手段之一。盡管，我國的《反不正當競爭法》對此作出了規定。但是，層出不窮的新的不正當競爭行為使得表現出的問題日益突出，正常的市場競爭秩序無法維護，影響了經濟的發展，這也就使得完善反不正當競爭法律制度關于有獎銷售行為的規定追在眉睫。

一、不正當有獎銷售行為的認定

有獎銷售行為是指經營者銷售商品或者提供服務，附帶性地向交易對方提供一定數量物品、金錢或者其它經濟上的利益的行為。包括獎勵所有購買者的附贈式有獎銷售和獎勵部分購買者的抽獎式有獎銷售。前者是指經營者獎勵所有購買者的有獎銷售，其本質特征是參與者對其能否獲獎，以及能獲什么獎的情況具有可預見性和可控制性，即參與者在參與有獎銷售活動之前即知道自己參與后的獲獎情況。后者是指經營者以抽簽、搖號等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎的有獎銷售行為。該行為的本質特征在于有獎銷售活動的參與者誰能中獎、中什么獎具有偶然性和不確定性。而不正當有獎銷售行為是指經營者違反誠實信用原則和公平競爭原則，采用上述有獎銷售的方式，利用物質、金錢或其他經濟利益引誘購買者與之交易，排擠競爭對手的不正當競爭行為。其基本特征如下：

1、不正當有獎銷售的主體是經營者。有獎銷售行為的主體是經營者和與其交易的對方。提供有獎銷售的是經營者，與其交易的對方包括購買商品的單位、個人或代表、單位實施交易行為的代表人、人。

2、不正當有獎銷售的內容可以是物品、金錢，也可以是其它經濟利益上的行為。物品不僅包括與所購物品完全相同的物品也包括同種類的物品或不相關的物品。

3、不正當有獎銷售的目的是為了招攬顧客。有獎銷售，不管它表現為何種形式，其根本目的都是為招攬顧客，取得更多的利潤。

4、不正當有獎銷售具有公開性。有獎銷售是經營者不加區別地向所有購買者進行的，只要購買者按照規定購買一定的商品，不論購買者為何人或何種組織，都將一視同仁。并且經營者提供贈品時，都是以某種方式，如告示、廣告等方式先公開告知購買者，向所有購買者進行的有獎銷售。

5、不正當有獎銷售具有從屬性。有獎銷售行為是商品交易行為的從行為。正是因為有獎銷售行為是作為交易達成的附屬條件，對競爭者而言才可能形成競爭優勢，才可能成為排擠競爭對手的一種促銷手段從而引發不正當競爭；對消費者而言則可能基于此種贈與購買經營者的商品或服務，但有獎銷售活動中的獲獎并非無償而是有償的。

二、對不正當有獎銷售行為進行法律規制的必要性

不正當有獎銷售的存在既然以一定的市場發展階段為前提，那么，在特定的允許狀態下，通過一定的法律規制，來保障、發揚其優點和長處，并抑制其缺點和不足，就成為一種社會治理的當然選擇。

(一)不正當有獎銷售行為破壞市場競爭，低價傾銷，侵害其他經營者的合法權益，同時不利于經營者自身的發展所謂低價傾銷，根據《反不正當競爭法》第十一條一款的規定可概括為：經營者以排擠競爭對手為目的、以低于成本的價格銷售商品的行為。公平競爭原則是市場競爭的基本原則，它要求各競爭主體在地位平等、機會平等、公平交易的前提下進行角逐。而有獎銷售行為事實上就等于經營者利用了不正當手段奪走了競爭對手的潛在購買者。因此，不管哪一種不正當有獎銷售，其對同業競爭者利益的損害是一個無可爭辯的事實。

(二)不正當有獎銷售行為降低了市場的透明度，侵害了消費者的利益。不正當有獎銷售行為之所以能夠得逞并能夠逃避法律約束的深層原因在于有獎銷售信息的非對稱性。由于經營者在銷售中附加了特別之利益，在信息不對稱的情況下，使的消費者無法知道其所購買產品真正情況，而作出非理性的自愿消費行為。但在不正當有獎銷售行為中，經營者則是利用有獎銷售的信息不對稱，濫用自己在市場交易中的優勢地位，采用多種手段，想方設法隱蔽有關信息，轉嫁本應由自己承擔的責任，違背誠信原則，不顧國家法律，損害消費者利益。

(三)不正當有獎銷售行為最終會影響社會資源有效配置和經濟穩定運行。有獎銷售的方式對激發消費者的消費欲望是非常有效的，但是這種方式的消極作用也是很明顯的。不正當有獎銷售活動容易傳送錯誤的市場信息，可能導致國家宏觀調控政策的失靈。首先，對國家來講，有獎銷售是通過增加經營成本的方式操作的，其獎勵費用和其他費用都在流通費用開支，使企業應納所得稅減少，影響國家財政收入。其次，價格是市場的”晴雨表”。在市場經濟體制下，商品供求關系主要是通過價格機制來調節的，國家主要是根據市場價格來對國民經濟進行宏觀調控。有獎銷售把銷售疲軟帶給了將來，導致國家在資源配置上出現較大的資源浪費。第三，同時，在不正當有獎銷售的推動下，消費者可能購買一些自己不需要或者不很需要的商品，使市場不能如實反映供需關系，造成市場需求不平衡。

三、我國《反不正競爭法》有關規定的缺陷

我國《反不正當競爭法》第13條明確規定經營者不得從事下列有獎銷售：采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品；抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5000元。由于我國的《反不正當競爭法》制訂于1993年年初，當時市場經濟尚處于起步階段，人們包括立法者對于有獎銷售的認識也受時代和認識的限制，僅在該法第十三條對禁止進行的有獎銷售活動作了原則性的規定，具有一些缺陷，亟需修訂。

1、法律滯后，內容不完各。我國的《反不正當競爭法》和《若干規定》均是1993年施行的。在十多年后的今天，法律的滯后性已經非常明顯，已不能滿足現在市場經濟發展的需要?！斗床徽偁幏ā返谑龡l以列舉式規定了禁止從事的三種有獎銷售行為，國家工商局在1993年又頒布了《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》，該規定雖然細化了禁止欺騙性有獎銷售行為，但也沒有包括所有的不正當有獎銷售行為。并且對該規定的具體內容的認定上，許多學者很有很多看法，無法達成一致。例如，對抽獎式有獎銷售除了在抽獎這一無關緊要的問題L意見完全一致外，對其性質也沒有明確統一的界定。凡此種種，正反映了我國在有獎銷售認識上和立法的模糊與欠缺。

2、有關有獎銷售的地方立法不統一，解釋混亂。在《反不正當競爭法》和《若干規定》頒布之后，許多省份陸續出臺了相關的地方法規。如從第一個有關反不正當競爭的地方性法規《海南經濟特區反不正當競爭條例》開始，各省、自治區、直轄市人大常委會針對《反不正當競爭法》而制訂的地方性法規達二十七個之多，其中幾乎都有有獎銷售的規定。這些法規要求企業在有獎銷售中標明的內容可謂是五花八門，極不統一，如最高獎金額、總金額、數量、質量(云南、河北、重慶、浙江、四川、河南、福建)、設獎等級、品牌(湖北)、型號(湖北、山東)等等。原來是要加強可操作性的地方法規，不僅不能真正解決問題，反而越解釋越混亂，使得經營者根本無所適從。

3、法律規定缺乏可操作性。首先，有關當事人如購買者根本就不了解有獎銷售活動的實際銷售是”暗箱”操作，很難以對其實際形成的不正當競爭行為和造成的利益損害進行追究。其次，隨著社會和經濟的不斷發展，有獎銷售活動的形式也日益新穎，特別是隨著通訊和網絡技術的發展，通過電子商品或服務進行有獎銷售的方式越來越多。對于這些新出現的不正當有獎銷售形式，如果仍然適用原來的法律規定或解釋，執法者可能根本無法操作，任有其發展，則會嚴重損害正常的市場經濟秩序。

四、完善不正當有獎銷售的立法建議

對于修訂和完善《反不正當競爭法》有關不正當有獎銷售的規定筆者提出如下建議：

l、由第三者介入有獎銷售活動，解決信息不對稱問題。筆者建議可以建立有獎銷售申報制度、有獎銷售公證制度和有獎銷售制度。有獎銷售申報制度就是開展有獎銷售活動時，經營者必須向工商行政管理機關申報，經批準后方可進行。申報的主要內容包括有獎銷售的商品、所設獎項的內容(獎金或商品)、獎金總額、獲獎等級、獲獎對象產生方法、有獎銷售的時間、范圍等?？傊?，只有依靠第三者介入才能解決有獎銷售中的信息不對稱問題。

2、完善行政法規，增加法律規范的可操作性，充分發揮行政法規的作用。我國現階段可以在堅持法律規范穩定性和靈活性基礎上完善相關規定。例如，可以增加禁止以限制流通物和不動產作為標的，禁止把招工和免費出國旅游等作為獎勵方式等等。通過這種方式，可以保持法律和行政法規的統一。公務員之家

3、根據目前社會條件和執法經驗，在對違法有獎銷售的行政處罰上要區分不同情況，對于僅是規則有漏洞而沒有欺詐故意的有獎銷售活動應著重于規范，盡可能采用責令改正的方式對經營者進行正確引導，而對有欺詐故意的有獎銷售則采用嚴厲懲處的方式進行禁止。為增強法律規范的可操作性，豐富民事責任，適當引入懲罰性賠償原則，在規則原則上建議可以采用過錯推定原則。目前，現行法中民事責任的法律依據很不統一，建議在有關制度完善過程中，可以統一規定賠償額度，以便于具體操作。在細化行政責任方面，筆者建議可規定：對于禁止的有獎銷售行為都要責令停止而是否同時處以罰款及罰款數額多少要根據違法行為情節輕重決定。情節可以從以下幾個方面認定：有獎銷售的規模、持續時間、對于推銷商品的影響程度、設獎數量及金額、非法所得數額或商品銷售額等。罰款數額依照違法所得的某一個比例幅度或倍數幅度確定。除此之外規定同時并處沒收違法所得情節嚴重的可吊銷營業執照。明確刑事責任。對于欺騙性有獎銷售以及利用有獎推銷質次價商品造成人身傷亡的，由于經營者主觀上出于故意的，建議追究經營者的刑事責任。

總之，只有對不正當有獎銷售行為進行合理有效的法律規制才能充分發揮有獎銷售這一營銷方式的優勢，抑制其缺點和不足，是消費者的利益在法律規制的框架下實現最大化。也只有這樣才能真正實現維護市場經濟秩序、保護消費者、經營者的合法權益的目的，促進我國社會主義市場經濟的快速、健康、發展。