ＣＡＦＴＡ的報復制度研究論文

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摘要：報復制度是CATFA(中國-東盟自由貿易區)爭端解決機制的重要組成部分，是確保仲裁庭建議和裁決得以執行和爭端解決機制有效運行的關鍵所在。通過對WTO與CAFTA兩者的報復制度進行比較分析，指出了CATFA報復制度在監督程序、報復水平的確定標準等方面存在不足，并提出了相關的改進建議。

關鍵詞：CAFTA；DSU；報復制度

2002年11月，中國、東盟簽署了《中國與東盟全面經濟合作框架協議》，正式啟動了建立中國-東盟自由貿易區（CAFTA）的進程。2004年11月，在老撾舉行的第8次中國與東盟領導人會議上，雙方簽署了《中國與東盟全面經濟合作框架協議的貨物貿易協議》和《中國與東盟全面經濟合作框架協議的爭端解決機制協議》（以下簡稱《爭端解決機制協議》）。從《爭端解決機制協議》的簽署時間可以看出CAFTA成員對爭端解決機制的重視，因為“國際條約的履行順利與否，取決于其爭端解決機制的成功?！倍鴪髲痛胧┳鳛闋幎私鉀Q機制中解決爭端的最后手段，是仲裁庭建議和裁決能夠得到切實履行的保障。

1WTO報復制度與CAFTA報復制度的比較

無論在WTO的《關于爭端解決規則和程序的諒解》（DSU）還是CAFTA的《爭端解決機制協議》中，均沒有出現“報復”（retaliation）一詞，DSU使用的是“suspensionofconcessionsorotherobligations”這樣的表述，而《爭端解決機制協議》使用的是“suspensionofconcessionsorbenefits”，二者均可以翻譯為“中止減讓或其他義務”。在DSU中，“中止減讓”是指中止關稅減讓，其意味著勝訴方對敗訴方不再承擔關稅減讓的義務，可以單方面提高敗訴方產品的進口關稅，損害其貿易利益，以迫使其執行裁決，履行協議義務?！捌渌x務”是指關稅減讓以外的有關市場準入(尤其是在服務貿易)方面的義務和知識產權保護方面的義務，中止此類義務就意味著報復方不再承擔這些方面的承諾，可以實施市場準入方面的限制或降低對知識產權的保護標準。從實質上看，中止減讓或其他義務就是報復。

下文通過報復措施的申請前提、報復措施的水平、報復措施的范圍、報復措施申請的批準、報復措施的終止這幾方面，對WTO與CAFTA的報復制度進行比較。

1.1報復措施的申請前提

根據DSU第22條第2款的規定，申請實施報復要滿足下列前提條件：只有敗訴方在依DSU第21條第3款確定的合理期限內未履行DSB的建議或裁決，而且在該合理期限屆滿后20天內爭議雙方未能就補償安排達成協議的情況下，勝訴方才可以請求DSB授權其對敗訴方進行報復。同時DSU第21條第5款規定，如果雙方對合理期限內是否存在執行建議和裁決的措施或此類措施是否與適用協定相一致存在爭議，則此爭議也應通過爭端解決程序加以決定。但對于勝訴方在申請報復措施時，是否必須經過該程序，DSU沒有作出明確規定。

而從CAFTA的《爭端解決機制協議》第13條第1款以及第3款的規定也可以看出，勝訴方只能在仲裁庭的建議和裁決未在合理期限內得到執行，而且在申訴方就補償安排提出磋商請求之日起20日內雙方不能達成相互滿意的補償協議的情況下，才能申請報復措施。同時根據《爭端解決機制協議》第12條第2款及第3款的要求，若雙方對合理期限不能達成一致意見，或者雙方就合理期限內是否存在執行建議和裁決的措施或此類措施是否與框架協定相一致存在爭議，該爭議應提交原仲裁庭（只要情況允許）進行裁決。而該程序是否為勝訴方申請報復措施的必經程序，《爭端解決機制協議》也沒有作出明確規定。1.2報復措施的水平

根據DSU的要求，勝訴方在申請報復措施時必須列明報復的具體水平，并且該水平要與敗訴方違規措施引起的利益喪失或減損相當，而DSB對此不進行實質審查。而根據DSU第22條第6款的規定，敗訴方可以就勝訴方提議的報復水平因違背與喪失或減損的水平相當的原則而提出異議。

而根據《爭端解決機制協議》第13條第3款的規定，報復水平是由仲裁庭決定的，同時仲裁庭在決定報復水平時應遵循“適當”原則（theappropriatelevel）。

1.3報復措施的范圍

DSU的報復措施包括：同一協定同一部門的一般性報復（又稱平行報復）、同一協定項下跨部門的交叉報復（又稱跨部門報復）及跨協定的交叉報復（又稱跨協定報復）。其中，跨部門報復是勝訴方在同一部門報復“不可行或無效”的情況下作出的，而夸協定報復則是在跨部門報復“并不可行或無效”且“情形嚴重”的時候采取的措施。

根據《爭端解決機制協議》第13條第5款的規定，申訴方應首先謀求中止受到被仲裁庭認定與框架協定不一致或造成利益喪失或損害的措施或其他情形影響的相同部門下的減讓或利益，此乃所謂的“平行報復”；如果申訴方認為在同一部門下中止減讓或利益不可行或沒有效果，則可中止其他部門的減讓或利益，即允許跨部門實施“交叉報復”，以確保報復的可行性和效果。與DSU相比，《爭端解決機制協議》并沒有規定跨協定的“交叉報復”。

1.4對報復措施申請的批準

DSU第22條第6款規定，一旦勝訴方提出報復申請，DSB應在敗訴方執行裁決的合理期限屆滿后30天內，同意勝訴方進行報復，除非DSB以共識決定拒絕該請求。勝訴方不得未經DSB批準自行其是，單方面采取報復措施，否則，勝訴方將被認為違反DSU項下的義務。

《爭端解決機制協議》并沒有明確規定勝訴方采取報復措施須經仲裁庭授權，但該協議第13條第3款規定，申訴方實施報復之前，應當請求仲裁庭決定報復的適當水平。同時，在爭端雙方就在合理期限內是否存在執行建議和裁決的措施或此類措施是否與框架協定相一致存在爭議的情況下，是由原仲裁庭對此作出認定。由此可見，勝訴方能否采取報復措施很大程度上取決于仲裁庭的裁決，這有效地防止了申訴方單方面采取報復措施的情形出現。

1.5報復措施的終止

DSU第22條第8款強調，一旦敗訴方已經糾正其違規措施，或者敗訴方提出了解決利益喪失或減損的方法，或者雙方達成了相互滿意的其他解決辦法，報復措施即應終止實施?！稜幎私鉀Q機制協議》的規定與此相似。

2CAFTA報復制度的不足

從上文對WTO與CAFTA報復制度的比較，我們可以看到CAFTA《爭端解決機制協議》中的報復制度存在以下幾方面的不足：

2.1交叉報復易被濫用

《爭端解決機制協議》第13條第5款b項規定，只要申訴方認為在同一部門報復不可行或者無效果，它就可以實施交叉報復措施。這實際上賦予了申訴方單方面實施交叉報復的權利。交叉報復作為比平行報復更為嚴厲的措施，其對被申訴方的利益影響更大，但被申訴方對此卻沒有提出異議的權利。

2.2報復措施缺乏監督程序

對于報復措施的實施，《爭端解決機制協議》并沒有規定相應的監督程序，雖然協議中對終止報復措施的情形作了規定，但卻沒有有關認定方面的規則。如果被申訴方認為申訴方的報復措施超出了仲裁庭規定的適當水平，或者其認為終止的情形已出現，他只能通過新的爭端解決程序尋求糾正，這樣既浪費時間，又不利于爭議的及時解決。

2.3報復水平的確定缺乏明確的標準

《爭端解決機制協議》只規定由仲裁庭作出“適當”的報復水平，但何為“適當”，則沒有明確的標準。從實踐中看，要確定報復水平的具體標準是十分困難得。即使是DSU中的“報復水平應與喪失或減損的水平相當”的標準，在實踐中也只是起到指導性的作用。但有一點是必須明確的，即報復是補償性質還是懲罰性質。補償性報復僅以彌補申訴方遭受的利益喪失或損害為目的，DSU中的“相當”原則就屬于此類。懲罰性報復則將報復作為對被申訴方不履行建議和裁決的懲罰手段，報復水平明顯高于利益喪失或損害程度?！稜幎私鉀Q機制協議》中的“適當”標準至少應在補償性和懲罰性之間作出一個明確的選擇。

3對CAFTA報復制度的建議

基于上述對CAFTA報復制度的不足的分析，并借鑒WTO報復制度的立法經驗，筆者認為可以從以下幾方面進行改進：

3.1建立報復異議程序

根據DSU對被申訴方異議權的規定，若申訴方的交叉報復是在沒有考慮同一部門或者同一協定下報復的可行性和有效性的基礎上作出，或者沒有考慮提議這些報復的合理性和必要性的情況下，被申訴方有權提出異議。故筆者建議CAFTA也應建立被申訴方的報復異議程序，以平衡申訴方和被申訴方雙方的利益。

3.2建立報復措施的監督程序

根據DSU的規定，在實施報復期間，只要敗訴方未履行裁決使某項措施符合有關協議，就應當適用監督程序進行監督，直至裁決被履行，即達到目的為止，所以整個報復實施過程都將置于DSB的監督之下。該監督程序雖然主要目的是用來迫使被報復方履行裁決，但具有防止濫用報復的實際效果。因為一旦通過該程序認定被報復方已經實際履行了裁決，報復就失去了繼續進行的合法基礎，就應當及時終止。

對此，筆者建議CAFTA設立一個常設爭端解決機構，以對敗訴方履行建議和裁決的情形以及報復措施的實施進行跟隨監督。

3.3引入貨幣補償方式

一般認為，報復措施存在的固有缺陷：一方面，它明顯的增加了貿易限制；另一方面，它容易導致申訴方和被申訴方兩敗俱傷，特別是報復措施是在強國和弱國之間發生的時候，那無論弱國是申訴方還是被申訴方，它都很難承受報復給它帶來的損失。針對報復措施這種固有的缺陷，有學者提出以貨幣補償的方式替代報復措施。原因在于：（1）它不會對貿易產生限制；（2）它有助于矯正違約對受影響成員方及其私人經濟體造成的利益損害；（3）它不會對違約成員國內無辜的產業部門造成競爭負擔；（4）它符合一般國際法。

必須注意的是，為了防止經濟實力較強的國家以貨幣補償為代價來換取違反條約，因此應確立貨幣補償的選擇性，即申訴方有權決定是否同意違反條約一方提出的貨幣補償。另外，對于貨幣補償能否取代報復措施的問題，筆者認為不宜把貨幣補償作為申訴方可以援用的最后手段，因為補償需要由敗訴的有關成員來做出，這不在申訴方的控制范圍之內，而報復則不同，申訴方可以在仲裁庭授權后主動提高關稅、限制或禁止市場準入等，不需要敗訴的有關成員參與就可以實施。