巨獎銷售研究管理論文

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【摘要】

巨獎銷售，依我國現行有關法律分析，是指經營者銷售商品或者提供服務時，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經濟利益超過5000元的有獎銷售行為。因我國學界對有獎銷售的法律性質存在贈與說、混合說、價格行為說和買賣說等不同的觀點，從而對巨獎銷售產生不同的法律解決方案。筆者試從分析有獎銷售行為的法律性質入手，對我國實踐中存在的巨獎銷售無效之抗辯加以分析，希望對完善我國的有獎銷售法律治理有所裨益。

巨獎銷售，依我國現行有關法律分析，是指經營者銷售商品或者提供服務時，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經濟利益超過5000元的有獎銷售行為。在實踐中一些企業為吸引消費者購物，采用抽獎方式提供獎品，獎品有的是價值昂貴的房屋、小汽車，當中獎者要求兌現獎項時，經營者聲稱工商部門有規定超過5000元是非法的，主張有獎銷售合同部分無效，贈品超過5000元以上部分無效拒絕兌現，從而損害消費者的合法權益，破壞了市場競爭秩序。對有獎銷售的法律性質的不同認識會導致對上述問題的不同解決方案。筆者試從分析有獎銷售行為的法律性質入手，對我國實踐中存在的巨獎銷售無效之抗辯加以分析，希望對完善我國的有獎銷售法律治理有所裨益。

一、有獎銷售行為的法律性質

關于有獎銷售的性質學界有不同的觀點：（1）贈與說。這種觀點又有兩種不同的意見，一為附負擔贈與說，一為附條件贈與說。前者認為有獎銷售產生的法律關系，屬于民法理論中的所謂“負擔贈與”，只有受贈人履行了負擔，贈與合同才有效。若買賣合同解除，所附負擔未履行，則贈與合同不生效。后者認為有獎銷售行為是附條件的贈與，買賣合同是贈與合同的條件，贈與合同的成立有賴于買賣合同的成就。這種觀點的缺陷在于，有獎銷售的目的并不在于贈與而在于買賣，消費者獲得贈品是買賣的結果，贈品的給付與交易的發生在邏輯順序上恰恰是反其道而行之，交易是贈品給付的邏輯前提。這種觀點將有獎銷售中的買賣合同這一基礎性和目的性內容認定為附款，可謂本末倒置。（2）混合說。又稱為主從法律關系說。該觀點認為，有獎銷售中含有兩個不同的合同關系，是兩者的混合，即買賣合同和贈與合同，前者為主，后者為從。買賣合同是主合同，是雙方當事人追求的主要目的，但在主合同以外，贈與合同關系仍然是存在的，只是它并不是雙方當事人之間的基礎法律關系。沒有消費者的購買行為，也就不可能產生經營者的贈與行為。按臺灣學者林誠二的說法，有獎銷售可以視為是混合贈與，“混合贈與又稱贈與與買賣之混合契約，乃是受贈人為一部分對待給付之贈與，此時只有一契約之存在?！被旌险f的實質與贈與說并無實質差異，都是將有獎銷售的性質建立在傳統的合同理論基礎上，側重于雙方意思表示的考量，其仍然將贈品視為贈與的標的，忽略了贈品在現代社會中的廣告宣傳的功能。在現代社會中，贈品已經不僅僅是一種物品，而是已經轉化為一種符號，具有廣告宣傳的價值。有獎銷售帶來的法律后果，不在局限于債的特定性，解決贈品本身的給付、質量瑕疵和權利瑕疵問題，而在于贈品本身對消費者和競爭秩序的影響。

（3）價格行為說。該觀點將有獎銷售視為價格行為中的價格折扣，在法律上屬于買賣合同中的價格條款，即在一定條件下，銷售者給購買者以優惠待遇，按原定價格的一定比例折扣計價將產品賣給購買者。附贈利益并不一定向“所有的”購買者提供，主張附贈為價格行為，屬于價格折扣的一種。【1】盡管有獎銷售涉及贈品的價格列支問題，但是定價行為始終是一個單方自主權的內部問題，定價行為本身并不能導致不正當競爭，也不對外發生關系，但是有獎銷售則是一個外部雙務關系，價格行為回避了有獎銷售的社會交往性質，并不能準確把握其法律屬性。(4)買賣說。認為贈品消費是商品消費，消費者必須先承擔購物的義務，然后才享有受贈的權利，因此，所謂“有獎”實質上是一種買賣關系，而不是民法上的贈與關系。有論者甚至提出要解開商業贈品“名贈實賣”的面紗?！?】

筆者贊同將有獎銷售視為買賣合同的看法。

第一，有獎銷售中贈品給付的前提是交易成立，贈品不是無償取得的，它以買賣合同為基礎，沒有交易就不可能有贈品，只有一方在事先付出對價的情況下，才享受到了獲得贈品的權利，這一關系表明有獎銷售是一個整體而不可能將贈品的取得與基礎的交易分離，并不存在一個所謂贈與的單務行為。有獎銷售的贈品

是“名為贈送，實為買賣”，賣方把贈品作為促銷的手段與其他商品一起賣出，從買方的購買中賺回了用于贈品的利潤，符合買賣合同雙務、有償的特點。

第二，從會計實踐上看，目前我國有獎銷售中，經營者多將贈品的價格計入主商品的經營成本之中，可謂“羊毛出在羊身上”。贈品通常不是來自經營者的利潤，經營者經過會計處理把贈品的成本轉移到了主商品之中，轉嫁給了消費者，經營者將消費者花錢買的東西以贈與的名義給了消費者，易言之，是消費者自己掏錢買回了“贈品”。

第三，在司法實踐中，一些法院在處理有獎銷售案件時，已經明確將贈品視為買賣。在北京市糖業煙酒公司訴美廚食品有限公司商標侵權糾紛中，【3】被告在銷售其方便面的過程中，將標有“JINGTANG”注冊商標的“精制綿白糖”作為贈品裝于方便面箱中，搭贈銷售。經查該贈品為假冒注冊商標的商品，糖業煙酒公司提起訴訟。被告抗辯稱其并沒有直接銷售綿白糖，只是作為禮品贈送不構成侵權。一審法院認為，“隨著商品經濟的發展，銷售商品的方式靈活多樣，搭贈其他商品是經營者促銷自己商品的經營策略之一。雖然從購買者的角度看，購買附有搭贈品的商品，可以在等量付出的前提下，獲得額外的收益，但其實質是經營者通過特殊的經營手段以實現商業利潤。由于搭贈名目的設立，使經營者達到了促銷的目的，獲得了超額的經濟利潤，該利益的取得有一部分是靠搭贈品的付出而取得的，是經營者一種潛在的銷售行為，其性質不受商品售價是否提高、搭贈品是否攤入成本的影響?！币虼耍瑢Ρ桓嫠值拇钯浬唐返男袨樾再|不屬于銷售的觀點不予采信。

二、巨獎銷售無效之抗辯的法律分析

顯然，經營者在贈品設定之前對國家法律的規定是非常熟識的，為了推銷商品故意突破有關獎品金額的標準來激發消費者的購買欲望，然后再以無效為由拒絕兌獎，其理論依據是：有獎銷售包含著兩個不同的合同關系，一為買賣，二為贈與，由于贈品價值過高并不影響買賣合同的有效性，所以，違反國家的規定并不影響買賣合同的有效性，其推銷商品的目的能夠實現。但是，贈與合同如果無效則是其最愿意看到的，由于最高獎項的金額不得超過5000元，也不得以價格超過5000元的物品作為獎勵，贈與合同一旦確立為無效，消費者只能要求補償不超過5000元的錢物，這對于經營者來說是一個非常低成本的促銷手段。因為，當初消費者之所以購物在一定意義上是將主商品和贈品價值作出“捆綁”考慮的結果，換言之，如果贈品價值太小是不足以促使其產生購物欲望的。

筆者認為，有獎銷售具有單一的法律性質，贈品的虛假宣傳本身并不僅僅關系到贈與行為的效力問題，而是關系到整個交易關系的效力問題。獎品設立的非法性并不是一個抵抗他人合法權利的合法抗辯理由，任何人不得從自己的惡意行為中得益。筆者甚至認為，贈品金額超過國家規定只是違反了行政管理的具體規范，經營者要接受有關行政制裁，但是并不影響其與消費者之間合同的有效性。

第一，誠如有的學者指出，不能認為所有違反法律強制性規范的合同都歸于無效，而必須對法律強制性規范進行分類，比較法上把強制性規范區分為效力性規范與管理性規范，只有違反效力性規范的合同才是無效合同，違反管理性管理性強制規范的只是導致行政制裁問題，并不影響私法合同的效力。【4】筆者同意這種劃分，并且認為在反不正當競爭法中這一劃分具有非常重要的理論價值和實踐意義。國家對有獎銷售限制性規定本身并不針對有獎銷售這種方式本身，而是針對銷售人不得濫用有獎銷售來損害消費者的利益和危害公平競爭，有關金額的限定并不是針對合同雙方，也非針對有獎銷售的性質，而是指向獎品設定的具體行為手段。無效合同應當主要解決國家行政管制問題，有獎銷售的規定屬于管理性規范，對其的違反可以導致行政機關的查處，但是并不導致對合同效力的否認。

第二，如果將這種行為視為無效并作出無效處理時，有可能會導致違法有理、違法有利的不良后果。在有獎銷售中無效后果不外乎全部無效和部分無效兩種，在全部無效的情況下，通常的做法是返還財產，恢復原狀，這實際上是一種成本更為高昂的處置措施，在許多情況下具有不可能性。如果是部分無效，則意味著根本上違反了消費者企圖通過購物達到其隨機獲得贈品的真實意思表示，實際上對經營者的違法行為起到了一種激勵作用。

第三，從維護競爭秩序的要求看，防范違法行為的一個重要思路就是加大違法的成本，提高違法行為的發現概率和查處概率，使經營者無法從違法行為中受益。無疑，將合同視為有效通過保障消費者的預期利益最能約束經營者的違法行為。

【注釋】

【1】安增科.附贈式有獎銷售的法律思考.中南財經政法大學學報.2002（3）

【2】黃輝.論附贈式有獎銷售中的商業贈品責任.中國科技大學學報社會科學版.1999（4）

【3】北京市第二中級人民法院（2000）二中知初字第1號民事判決書

【4】應秀良.違反行政法強制性規定的合同效力探討.法律適用.2004（3）

【參考文獻】

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【2】王興運、義海忠.對有獎銷售行為的法律思考.青海大學學報.2002年第6期

【3】陳信勇、董忠波.論附贈式有獎銷售的法律規制.浙江大學學報.2005年第4期

【4】王利明.從本案看有獎銷售的法律性質.人民法院報.2002－04－04

【5】王繼軍.附贈式有獎銷售的若干法律問題.法學研究.1998年第5期

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【7】任尹珊、田應朝.有關促銷贈物的法律思考.法學家.1999年第5期

【8】呂娜.再論附贈式有獎銷售中的若干法律問題.天津市政法管理干部學院學報.2003年第1期

【9】王偉.附贈式有獎銷售的法律分析.學術交流.2002年第5期

【10】黃輝.論附贈式有獎銷售中的商業贈品責任.中國科技大學學報社會科學版.1999年第4期

【11】安增科.附贈式有獎銷售的法律思考.中南財經政法大學學報.2002年第3期