戴雪憲法學(xué)說(shuō)的政治之維法律主權(quán)與民主研究論文

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論文關(guān)鍵詞：戴雪議會(huì)主權(quán)法治民主憲法

論文摘要：在戴雪的理論模型中，議會(huì)主權(quán)和法治構(gòu)成了英憲的兩大原則。然而，站在當(dāng)代主流法律理論的立場(chǎng)上來(lái)看，這兩項(xiàng)原則之間似乎存在著不可調(diào)和的矛盾，因此，這一理論模型不可避免地要受到來(lái)自邏輯和經(jīng)驗(yàn)兩方面的挑戰(zhàn)。借助戴雪隱而未發(fā)的民主觀念來(lái)解釋兩者之間的兼容問(wèn)題，可最終證明戴雪的理論錯(cuò)誤應(yīng)該歸咎于他的政治意識(shí)形態(tài)

戴雪之所以值得重視．乃在于這樣一個(gè)事實(shí)：“我們?nèi)匀簧钤诖餮┑年幱爸隆o(wú)論作為法官、律師還是學(xué)者，我們都會(huì)一直關(guān)注戴雪的難題，即設(shè)計(jì)民主政府之下個(gè)人權(quán)利的恰當(dāng)?shù)匚灰约胺ü僭诖_保這些權(quán)利方面的作用。”戴雪的“法治”原則顯然是要保障個(gè)人權(quán)利，但是它卻與英憲的另一原則，即議會(huì)主權(quán)相抵牾。站在當(dāng)代主流法律理論的立場(chǎng)上來(lái)看，這兩項(xiàng)原則之間的矛盾似乎是不可調(diào)和的：一項(xiàng)專制主義的主權(quán)概念怎么可能同法治原則相兼容?

然而，戴雪的回答卻極其簡(jiǎn)略：“議會(huì)主權(quán)促使法治原則的落實(shí)：而法律至上不僅要求議會(huì)出運(yùn)用主權(quán)，而且要求該主權(quán)本著法治的精神運(yùn)用。”

這固然與他自稱的職責(zé)有關(guān)，即法學(xué)家不應(yīng)特別關(guān)注任何限度的思辨性難題而只進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)層面的描述，但更重要的恐怕在于他所抱持的政治信念上。本文的目的正在于揭示戴雪的憲法學(xué)說(shuō)中所隱而未發(fā)的政治信念，以期能夠準(zhǔn)確地把握他所闡發(fā)的英憲精義。

一、法律科學(xué)與政治信念

在戴雪之前，幾乎沒(méi)有什么法律人將憲法從普通法的一般原則中區(qū)分出來(lái)。戴雪寫(xiě)《英憲精義》的目標(biāo)之一就是要刻畫(huà)出一種連貫一致的憲法概念．以期能讓它成為法律學(xué)術(shù)的持久研究對(duì)象。簡(jiǎn)言之，戴雪是要識(shí)別出“與國(guó)家的主權(quán)權(quán)力的分配或運(yùn)用直接或間接相關(guān)的所有規(guī)則”以便能夠通過(guò)法律分析來(lái)審查和闡釋。

顯然，戴雪的目標(biāo)是推進(jìn)法律的科學(xué)化。在他看來(lái)．在律師會(huì)館學(xué)得的法律知識(shí)是零碎的，不成體系。法律學(xué)徒要想在整體上把握普通法，就必須識(shí)別出能夠統(tǒng)攝侵權(quán)法、合同法等各法律部門(mén)的法律原則，并在此基礎(chǔ)之上，建立一套連貫一致、條分縷析、層次分明的知識(shí)體系用戴雪自己的話來(lái)說(shuō)：“法學(xué)教授的任務(wù)就是要將法律作為一個(gè)連貫的整體來(lái)闡釋：定義和分析法律概念。將大量的法律規(guī)則簡(jiǎn)化成一系列有序的原則，幫助、激勵(lì)并指導(dǎo)法律著作的更新。”更重要的是，他不僅期望通過(guò)更新可用的法律著作．來(lái)改善普通法的形式和實(shí)質(zhì)，還力圖將普通法已經(jīng)取得的成功提升到宏大憲法原則的層面。

與布萊克斯通一樣，戴雪對(duì)普通法贊賞有加，認(rèn)為它反映了英語(yǔ)民族的特性，智慧而富有尊嚴(yán)。但與《英國(guó)法釋義》有將普通法神化的傾向形成鮮明對(duì)比的是．戴雪自稱他的憲法觀更為實(shí)事求是．也與時(shí)代同步，并且與道德和政治的主張劃清了界限，因此，他不是批評(píng)家，也并非單純的頌揚(yáng)者或捍衛(wèi)者，而僅僅是英憲的闡釋者。

頗具諷刺意味的是，戴雪針對(duì)法學(xué)大師、史學(xué)家和政治哲學(xué)家所提出的那些批評(píng)同樣適用于他本人。盡管戴雪對(duì)法律科學(xué)孜孜以求，信誓旦旦地要去闡釋?xiě)椃ㄟ\(yùn)行的真實(shí)規(guī)則，但上述兩大原則卻不是由嚴(yán)格的歸納得出的，而是在某種前提下預(yù)設(shè)的。其中，主權(quán)的概念承繼于自霍布斯始經(jīng)由奧斯丁詳細(xì)闡發(fā)的法律實(shí)證主義。主權(quán)者命令要求他人服從但主權(quán)者本人并不服從更高級(jí)別的命令者這一觀念，是那個(gè)時(shí)代的政治學(xué)說(shuō)的正統(tǒng)。戴雪認(rèn)為這是理所當(dāng)然的，并毫無(wú)保留地將其確定為他的憲法理論的柱石。盡管相對(duì)來(lái)說(shuō)，法治原則具有一定的原創(chuàng)性，但法治的具體內(nèi)容也并非完全從已有的案例法中概括出來(lái)的，與主權(quán)概念一樣，它同樣受制于戴雪本人的前見(jiàn)。這就使得戴雪的理論與英國(guó)的法律實(shí)踐有很大出人。

戴雪在《英憲精義》的“法治”篇中，有一章專門(mén)論述了法國(guó)的行政法(droitadministratif)的性質(zhì)，并斷定英國(guó)缺乏相應(yīng)的行政法體系。這是由議會(huì)主權(quán)和法治這兩大英憲原則導(dǎo)出的必然結(jié)論：既然議會(huì)和普通法法院占據(jù)了憲法權(quán)威的整個(gè)領(lǐng)域，那么行政機(jī)構(gòu)就沒(méi)有任何運(yùn)用法律權(quán)威的余地了。這一說(shuō)法自《英憲精義》面世以來(lái)就曾引起軒然大波，也一直遭受著憲法學(xué)者們的嚴(yán)厲批評(píng)。

戴雪之所以犯這樣的錯(cuò)誤，顯然是他的政治信念使然。戴雪認(rèn)為，通常法律具有絕對(duì)的支配地位．不存在寬泛的行政裁量權(quán)，所有人(包括政府及其官員)都受制于國(guó)家的通常法律。換言之，議會(huì)為社會(huì)確立了一般性的法律框架，行政部門(mén)在該框架內(nèi)展開(kāi)工作．而獨(dú)立的司法部門(mén)的職責(zé)就是將行政權(quán)的運(yùn)用限定在這一框架內(nèi)。在這一良好的憲法愿景之下，戴雪深信，議會(huì)實(shí)際上而且能夠控制執(zhí)行機(jī)關(guān)，而所有重要的政府權(quán)力都應(yīng)通過(guò)議會(huì)加以指導(dǎo)并接受議會(huì)的監(jiān)督。因此，國(guó)家是一元的，所有的公共權(quán)力都集中在由充分選舉產(chǎn)生的議會(huì)，執(zhí)行機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的合法性來(lái)源都在于貫徹議會(huì)的意志，并在最終意義上完整地體現(xiàn)選民的意志。這就是Craig所謂“一元的自我矯正的民主觀”的含義，并且指出貫徹戴雪憲法學(xué)說(shuō)始終的“是他關(guān)于當(dāng)時(shí)英格蘭代議民主性質(zhì)的明確認(rèn)識(shí)”。

二、戴雪憲法學(xué)說(shuō)中的民主觀念

戴雪在評(píng)論奧斯丁的理論與英憲的關(guān)系時(shí)．表現(xiàn)出了敏銳的觀察力：“與奧斯丁的許多概念一樣．主權(quán)這一概念基本上是從英國(guó)法中概括出來(lái)的……在英國(guó)。我們已經(jīng)習(xí)慣了最高立法機(jī)構(gòu)、即一個(gè)既能立法又能廢法的機(jī)構(gòu)的存在。從法律的角度而言，這是真正的主權(quán)概念．英國(guó)法學(xué)家之所以輕易地接受了絕對(duì)主權(quán)理論．則是因?yàn)橛?guó)憲法的特殊歷史。因此，議會(huì)主權(quán)遠(yuǎn)不是從抽象的法學(xué)理論演繹而來(lái)．反倒是持相反主張的評(píng)論者更接近于事實(shí)：奧斯丁的主權(quán)理論乃是根據(jù)英國(guó)議會(huì)的地位提出來(lái)的。”可是，戴雪并不同意奧斯丁將“選民”也納入主權(quán)者的概念之中。稱這一做法混淆了“政治主權(quán)”和“法律主權(quán)”的區(qū)別：主權(quán)作為一個(gè)法律概念。它只是意味著不受任何限制的立法權(quán)力，此時(shí)，在英憲之下，明明就是議會(huì)；縱使有千萬(wàn)理由將選民稱作主權(quán)者．但這只是一個(gè)政治而非法律的事實(shí)。戴雪似乎比奧斯丁更為堅(jiān)決地貫徹了“法學(xué)范圍之限定的意圖”．但這一區(qū)分的有效性取決于“法律”與“政治”之間進(jìn)行明確界分的可能性。同問(wèn)題恰恰就在于，戴雪在論及主權(quán)的內(nèi)／外部限制時(shí)打破了法律主權(quán)和政治主權(quán)的明確界分。

所謂主權(quán)的內(nèi)外限制當(dāng)然只局限于事實(shí)層面．不關(guān)法律什么事。在戴雪看來(lái)，主權(quán)權(quán)力的運(yùn)用至少需要取得部分屬民的認(rèn)同和支持．否則其權(quán)威就會(huì)遭受破壞，并容易導(dǎo)致民眾的不服從．此為外部限制：內(nèi)部限制是基于以下事實(shí)，即議會(huì)的成員本來(lái)就是大眾意見(jiàn)的產(chǎn)物，他們浸透著那個(gè)時(shí)代的輿論風(fēng)氣．因此制定的法律也傾向于與大眾意見(jiàn)相符。從功用上講，內(nèi)、外部限制均能約束主權(quán)權(quán)力的運(yùn)行：但從外延上講．兩者在不同的政體下卻不盡相同。專制體制下的內(nèi)部限制就只寄希望于君主的性格、脾氣和個(gè)人修養(yǎng)，而這往往是不可靠的，因此常與外部限制不相符合，引發(fā)政治的危險(xiǎn)。相比之下，代議民主體制則能解除此類危險(xiǎn)：“自從真正的代議政府建立后，主權(quán)者的意志和國(guó)民的意志之間的差異就消除了。所以，倘若議會(huì)真的能代表人民，國(guó)內(nèi)必?zé)o對(duì)主權(quán)的內(nèi)、外限制之差異問(wèn)題發(fā)生，即便發(fā)生，也必定會(huì)很快就消失。大致說(shuō)來(lái)，議會(huì)中的平民院的持久愿望，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，不可能與英國(guó)人民(至少是選民)的意愿不相符合。平民院的多數(shù)所命令的，往往就是多數(shù)英國(guó)人民所欲求的。總之，防止主權(quán)者的意愿和國(guó)民的意愿兩者之間產(chǎn)生歧義，正是一個(gè)真實(shí)可靠的代議政府的實(shí)效所在，也是其唯一確定的實(shí)效所在。”

因此，在代議政府之下，經(jīng)過(guò)充分選舉產(chǎn)生的議會(huì)代表必定能夠表達(dá)整個(gè)國(guó)家的意志，并且引導(dǎo)和控制著執(zhí)行機(jī)關(guān)的權(quán)力行使。這一美好的政制愿景被戴雪法治觀的第三個(gè)含義(即英國(guó)人的自由是由普通法確保的)所強(qiáng)化。Craig將這一思維過(guò)程概括得簡(jiǎn)練而準(zhǔn)確：“代議政府的存在確保人民的意愿與主權(quán)議會(huì)的意愿保持一致，因而應(yīng)該不會(huì)存在有關(guān)公民自由的嚴(yán)重問(wèn)題。但倘若確實(shí)產(chǎn)生了這樣的問(wèn)題，法治的第三個(gè)組成部分就會(huì)發(fā)揮作用．即普通法對(duì)個(gè)體權(quán)利的保護(hù)，這種保護(hù)比任何憲法載明的權(quán)利宣言更有效。”就是在這種一元的、能夠自我矯正的民主觀念之下，享有至高權(quán)力的主權(quán)者和絕對(duì)至上的法治互相兼容了。換言之，主權(quán)者(sovereign)和屬民(subjects)的利益從根本上來(lái)說(shuō)是一致的，而且選舉權(quán)的充分行使也能確保兩者在事實(shí)上保持一致，即使權(quán)力的實(shí)際運(yùn)行有所偏離．但普通法則為保護(hù)公民權(quán)利提供了最后一道屏障。這一簡(jiǎn)單的法律意象不得不面對(duì)來(lái)自兩方面的挑戰(zhàn)：一是邏輯層面的，二是經(jīng)驗(yàn)層面的。

三、戴雪受到的批評(píng)及其自我反思

邏輯層面的反駁聚焦于少數(shù)人的權(quán)利保護(hù)問(wèn)題。按照戴雪的設(shè)想．平民院的意愿從長(zhǎng)久來(lái)看與大多數(shù)英國(guó)人的意愿是一致的．反過(guò)來(lái)講，多數(shù)人的意愿成功轉(zhuǎn)化為立法是可能的，但這一立法對(duì)少數(shù)人的危害同樣是可能的。僅僅主張對(duì)主權(quán)權(quán)力的行使存在某種內(nèi)部限制顯然是不夠的，即使在民主體制下，議員是公眾意見(jiàn)的產(chǎn)物，他們的想法符合身處其中的輿論風(fēng)氣，但仍然不能保證憲法上不會(huì)通過(guò)對(duì)少數(shù)人不利的法律。戴雪在《法律與輿論》中似乎提出了更進(jìn)一步的理由。在很大程度上，立法可以看作是公共輿論的產(chǎn)物，因此，那些反潮流的輿論能夠給主流輿論施加某種壓力，因此能夠防止多數(shù)人的專制出現(xiàn)。聽(tīng)起來(lái)似乎有些道理，但問(wèn)題在于．如果堅(jiān)持認(rèn)為立法僅僅是不同利益相互競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果。以致于少數(shù)人的利益都能夠在立法機(jī)關(guān)的權(quán)力平衡中得到表達(dá)，那就相當(dāng)于承認(rèn)了在政治活動(dòng)中，任何超越于個(gè)體的公共利益是不存在的，利益就是指集團(tuán)利益。在這個(gè)意義上，政治的功能與經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)相似：立法機(jī)關(guān)通過(guò)的法律只不過(guò)是為了回應(yīng)“消費(fèi)者”的需求而“制造”出來(lái)的產(chǎn)品。顯然，在這種多元的憲法框架之下。政治權(quán)力的流動(dòng)遠(yuǎn)比戴雪所設(shè)想的自下而上的方式要復(fù)雜得多。

戴雪在經(jīng)驗(yàn)層面的錯(cuò)誤在于他忽視了憲法性權(quán)力的結(jié)構(gòu)性發(fā)展。正像Craig指出的那樣：英國(guó)的憲法制度“大體上已經(jīng)變成了由上層、執(zhí)行機(jī)關(guān)與政黨統(tǒng)治集團(tuán)控制的制度。”也就是說(shuō)．憲法性權(quán)力并不是唯一集中在議會(huì)之中，而是分流給了政黨集團(tuán)與執(zhí)行機(jī)關(guān)，這便增加了立法與選民意愿相悖的可能性。正如上文所指出的那樣，代議民主的出現(xiàn)本來(lái)是為了克服主權(quán)的內(nèi)／外部限制的錯(cuò)位，可是一旦代議民主出現(xiàn)寡頭傾向．這種錯(cuò)位就是不可避免的了。居于強(qiáng)勢(shì)地位的利益集團(tuán)為了實(shí)現(xiàn)自身的目標(biāo)，完全有可能違背許多人的利益．但這又不致于招致普遍的抵抗。因此，“按照實(shí)際運(yùn)行的情況來(lái)看，代議民主事實(shí)上并不必然能夠防止主權(quán)的內(nèi)／外部限制的錯(cuò)位。選舉產(chǎn)生的寡頭集團(tuán)連同其他雖然很有影響力但卻不具有代議性質(zhì)的機(jī)構(gòu)．它們?cè)谛惺箼?quán)力時(shí)所受到的制約可能不會(huì)超過(guò)世襲君主受到的限制。”事實(shí)上，此前的白芝浩已經(jīng)意識(shí)到了戴雪的這一難題。在白芝浩看來(lái)．下議院的確可以產(chǎn)生、取消內(nèi)閣，但是二者之間的權(quán)力流動(dòng)決非像戴雪所想象的那樣是單線條式的。作為英國(guó)憲制富于效率的部分，內(nèi)閣“是一個(gè)被創(chuàng)造物，但是它有權(quán)毀掉它的創(chuàng)造者。它既是一個(gè)由立法機(jī)構(gòu)任命的行政體，又是一個(gè)可以消滅立法機(jī)構(gòu)的行政體。它是被造的．但它可以破壞；從起源上講它是派生的，但在行動(dòng)中它卻具有毀滅性。”如果白芝浩從描述層面上質(zhì)疑了戴雪的樂(lè)觀態(tài)度．那么密爾則從哲學(xué)上破壞了戴雪的根基。密爾著作的核心論題便是如何防止多數(shù)人對(duì)少數(shù)人的專制。他顯然并不相信代議制必然能夠阻止前者對(duì)后者權(quán)利的侵犯。

不過(guò)，需要提請(qǐng)注意的是，戴雪并非完全沒(méi)有意識(shí)到英國(guó)憲制的這一結(jié)構(gòu)性變遷。在《英憲精義》第八版(1915年)的序言中，戴雪試圖總結(jié)白第一版(1885年)以來(lái)英國(guó)憲法三十年的發(fā)展?fàn)顩r。

他感嘆人們對(duì)代議政府的信仰已經(jīng)急劇衰落，并且認(rèn)為造成這一現(xiàn)象的原因是政黨機(jī)器的權(quán)力膨脹。其結(jié)果必然是：英國(guó)政府的控制權(quán)整個(gè)都集中在內(nèi)閣手中，與此同時(shí)，行政官員越來(lái)越多的準(zhǔn)司法權(quán)力在不同程度上削弱了法院的權(quán)力。面對(duì)這些正在威脅著他在1885年所闡述的憲法觀念的社會(huì)和政治發(fā)展時(shí)，戴雪顯得很無(wú)奈，甚至有些悲壯的色彩。正像洛克林所指出的那樣：1915年的序言“可以看作是一曲悲歌：在多年以來(lái)在民主制對(duì)英國(guó)憲法之運(yùn)作的影響這一問(wèn)題上持樂(lè)觀主義態(tài)度之后．戴雪認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤，并且試圖回到白芝浩或梅因的更加悲觀的立場(chǎng)。”盡管如此，《英憲精義》的正文基本保持沒(méi)變，而且戴雪憲法學(xué)說(shuō)仍然是透過(guò)其最初的文本發(fā)揮其影響力的。

四、結(jié)語(yǔ)

要完整地認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)．我們必須特別注意到戴雪對(duì)普通法的堅(jiān)守。在戴雪看來(lái)。普通法院不僅能夠通過(guò)普通法的訴訟程序保護(hù)私人的權(quán)利．而且能夠?qū)⑵跫s、財(cái)產(chǎn)和侵權(quán)等方面的訴訟程序適用于被告是國(guó)家機(jī)關(guān)的案件上。所以，戴雪的理論是自由主義之中心問(wèn)題的一個(gè)例證。也就是說(shuō)。戴雪的理論一方面信奉民主政府，另一方面又極力推崇對(duì)政府干涉?zhèn)€人自由的程度進(jìn)行實(shí)質(zhì)性限制，這兩者之間同樣存在著沖突。對(duì)此，我們可以借用伯林在差不多半個(gè)世紀(jì)以前所作的一個(gè)重要區(qū)分來(lái)理解這一沖突。最近的研究者指出，隱含在戴雪憲法學(xué)說(shuō)中的乃是一種類似于伯林所謂“消極自由”的政治哲學(xué)觀念。申言之，戴雪所持的乃是一種“消極的”自由觀念。這突出地體現(xiàn)在為政府行為所設(shè)置的一系列實(shí)質(zhì)的限制性措施上。在戴雪看來(lái)，這有利于最大限度地保護(hù)個(gè)人自由．并相應(yīng)地約束政府行為。相反，他對(duì)擴(kuò)大了公民權(quán)的憲政改革非常苦惱，這一改革顯然是以“積極的”自由觀念為主導(dǎo)的。

通過(guò)戴雪憲法學(xué)說(shuō)中的這一政治意識(shí)形態(tài)，我們發(fā)現(xiàn)．戴雪針對(duì)法學(xué)大師、史學(xué)家和政治哲學(xué)家所提出的那些批評(píng)同樣適用于他本人。主權(quán)與法治之間的兼容問(wèn)題，實(shí)際上是現(xiàn)代西方自由主義理論中自由和民主之間的悖論在法學(xué)領(lǐng)域中的展示。廓清這一點(diǎn)有助于將我們從有關(guān)憲政的細(xì)枝末節(jié)的爭(zhēng)論中抽身出來(lái)．而直指現(xiàn)代政制的一些根本性問(wèn)題。