血緣關系與我國行政立法研究論文

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摘要：血緣關系是中國行政立法的重要依據，比較中國古今的血緣行政立法，現行法在消除血緣行政特權方面有巨大的進步，但是在血緣任職回避、血緣受賄立法等方面，應充分汲取古代法之精華。

關鍵詞：血緣行政立法任職回避受賄

中圖分類號：DF08文獻標識碼：A文章編號：

夏商周分封諸王，血緣是行政組織的依托，宗族是行政系統的主干。隨著生產力的發展，社會交往的拓展，血緣關系在組織國家政權和推動社會運轉中的作用日益淡化。但是血緣關系在皇權制度、選官制度、行政制度、回避制度、反貪制度等行政立法方面，仍有著重要的地位。比較古代與現行的血緣行政立法，既能窺見古代法的輝煌，也能覺察到現行法的不足。

一、血緣與選官制度

1、中國古代選官制度的一個重大特色是孝悌為官。一個人對血緣親屬尊老愛幼，堪為楷模者，可以被選為官員。漢宣帝時“其令郡國舉孝弟有行義聞于鄉里者各一人。”[1]“唐以孝著，為郎中令。”[2]官員不舉孝是重罪，被選舉者不就職也是重罪?！安慌e孝，不奉詔，當以不敬論?！盵3]西漢舉孝廉約32000人，東漢約42000人。[4]孝悌為官制度一直延續到清末。

2、父祖為官，子孫亦可為官。行政官員血緣親屬有任職特權，在任官員的子孫依據血緣關系和父祖的品位，有免試擔任行政職務的權利。唐代規定，皇親國戚及五品以上官之子孫，可以憑父祖的官品取得做官的資格，五品可蔭孫，三品以上可蔭及曾孫，[5]李德裕與父祖三代蔭敘為官即是證明。[6]

3、血緣與行政處罰有直接關系。有些行政處罰因血緣而起，有些因血緣而輕重，有些因血緣而免除。例如，所任官名與父祖名同字或諧音，則應辭職；如果老親有疾病在身，又無人照顧，也必須辭職；在為父或母守喪期間也不能任公職。“諸府號、官稱犯父祖名，而冒榮居之；祖父母、父母老疾無侍，委親之官；在父母喪，生子及娶妻；兄弟別籍異財，冒哀求仕；……免居所官?！盵7]“諸廟享，知有緦麻以上喪，遣充執事者，笞五十；陪從者，笞三十。主司不知，勿論。”[8]官員不得隨意役使部屬，如果與部屬有親屬關系，則不受限制，“若有吉兇，借使報監臨者，不得過二十人，人不得過五日。其于親屬，雖過限及受饋、乞貸，皆勿論。”[9]唐律按血緣構建了戶賦制度，一個直系血緣近親群體為一戶，家長是責任人，承擔交征稅役的責任，“諸脫戶者，家長徒三年；無課役者，減二等。女戶，又減三等?！盵10]

根據血緣選官、任官和行政處罰是中國古代自然經濟時代的產物，現行行政法徹底拋棄了這一封建特權立法，是中華法制文明的重大進步。但是，現實中許多人沒有認識到法律的這種時代精神，“裙帶”意識嚴重，是人事領域腐敗的重要根源。

二、血緣與行政任職回避

血緣任職回避是中國古代行政立法的重要內容。明洪武元年規定：在兩京，其父兄伯叔擔任行政主管者，其弟男子侄不得擔任監察之官；內外主管衙門及所屬衙門中有系父子、兄弟、叔侄關系者，要回避；回避的原則是依官階以低就貴，[11]清代把任職回避的范圍擴大到了祖孫關系、姐妹關系和姻親關系，“京師中央各部、院尚書、侍郎以下，至翻譯滿語文的筆貼式以上，有嫡親祖孫、父子、伯叔、兄弟之關系者，不得同時在同一衙署供職，令官階低者回避。乾隆五十八年規定，母親之父及兄弟，妻之父及兄弟，女婿、親姐妹之子，都不得在同一衙門內為上下隸屬之職?！?如有捏稱宗族姻親，擇缺美惡者革職（私罪）。該上司自認姻族扶同捏報者，亦革職（私罪）。在外失于詳查之出結官，降一級調用，在京查之出結官，降一級留用（俱公罪）。凡假借回避，有意擇缺者，均照此例議處。"[12]

我國還未制定系統的任職回避行政立法，中共中央、國務院及人事部出臺了《關于實行黨風廉政建設責任制的規定》、《黨政領導干部選拔任用工作條例》、《國家公務員暫行條例》和《國家公務員任職回避和公務回避暫行辦法》：

"第二條國家公務員有下列親屬關系之一的，必須按規定實行任職回避和公務回避：（一）夫妻關系；（二）直系血親關系，包括祖父母、父母、子女、孫子女、外孫子女；（三）三代以內旁系血親關系，包括伯叔姑舅姨、兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄子女、甥子女；（四）近姻親關系，包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以內旁系血親的配偶。"

"第三條國家公務員凡有第二條所列親屬關系的，不得在同一機關擔任雙方直接隸屬于同一行政首長的職務或者有直接上下級領導關系的職務，也不得在其中擔任領導職務的機關從事監察、審計、人事、財物等工作。"

"第四條（二）一般由職務較低一方回避；職務相同的，由任免機關根據工作需要和公務員的實際情況決定其中一方回避。"

"第八條國家公務員辦理任職手續前，應當如實向主管部門報告應回避的親屬關系，對隱瞞不報的，予以批評教育并調整工作。應回避的國家公務員，無正當理由拒不服從組織安排的，應采取行政措施予以調整。"

"國家公務員從事公務活動時，應主動報告應回避的關系。對隱瞞不報的，予以批評教育，其中因未回避給公務造成損失或者造成惡劣影響的，應給予相應的處分?！盵13]

新近頒布的《黨政領導干部選拔任用工作條例》規定，“黨委（黨組）及組織（人事）部門，在討論干部任免時，凡涉及與會人員本人及其親屬的，本人必須回避。干部考察組成員在干部考察工作中涉及其親屬的，本人必須回避。"此規定有利于抑制選拔環節中的“裙帶”腐敗。

比較古代與現行血緣任職回避立法，其基本一致的是：第一，現行行政法繼承了古代法中任職回避的范圍，三代以內的血親都屬回避的對象。第二，回避的辦法是以低職回避高職。第三，對不遵守回避規定的行為，都給予處罰。但是二者也有很大的差異：第一，現行法規定了公務回避的要求，古代法則沒有。第二，古代法對違背回避規定的處罰比現行法嚴厲，分革職查辦和降級二種。現行法的制裁太輕，最重處分也只是開除，但現實中從未有一例因違背回避規定而被開除公職的案例，違規成本太低。而違規利益的豐厚，使敢于以身試法而高枕無憂者日多，這與今天的腐敗現狀有著直接的關系。第三，古代法中回避的職業范圍包括一切公務，而現行法只涉及行政機關，排除了黨務部門和司法機關，而前者是領導決策機關，后者是社會正義的最后防線，是社會的中樞，而血緣任職卻無法律禁止。第四，古代法的法律淵源是較完備的行政法，現行法的法律淵源是國務院和部門的暫行條例，法律效力層次較低，不利于對人事腐敗的打擊。

三、行政官員血緣親屬受賄的立法

近年來，全國特別是湖南的血親曲線受賄案直線上升，一些領導干部唆使、縱容自己的血親大肆收受賄賂，或者由血親開公司、辦實體，自己隱居幕后操縱，利用手中權力牟取暴利，馬某某受賄案就是典型。

法庭上檢察機關指控馬某某擔任省交通廳副廳長期間，利用主管全省公路重點工程及擔任廳招標領導小組成員的職務之便，伙同妹妹、女兒、女婿，幫助他人中標、分包工程和承擔業務，為他人謀取利益，先后單獨和共同收受個人和單位賄賂226.6萬元。馬某某本人雖然只單獨受賄13萬元，其它則均為共同受賄，所受賄贓款大部分留存在他妹妹、女兒和女婿手里。對此，馬辯稱他不知妹妹和女兒等人收受錢財數額，無受賄故意，故不構成犯罪。控方認為，馬某某明知妹妹和女兒等人要利用其職務為請托單位謀取利益,任由他的親屬向請托單位收取錢財，因此馬某某與妹妹和女兒等人形成了其同受賄故意。[14]

本案的特點是公務員與血親精心策劃，曲線受賄，數額巨大，并企圖規避法律。馬某某辯稱，自己不知道妹妹和女兒等人等是否收了錢，收了多少錢，自己也沒收到和保管錢物，因此就妹妹和女兒等人收受錢物的行為，與己無關，自己無受賄的故意，不構成受賄罪?？胤今g辯說，馬某某明知妹妹和女兒利用自己的職務之便，收受請托單位和個人的賄賂，構成共同受賄的故意。筆者認為，雖然馬某某對自己的行為心知肚明，在強大的政治攻勢面前，不得不接受法律的制裁，但是從法律的嚴密性和法律的功能看，本案審理存在二個問題，首先是個直接問題：共同故意的指控不能成立。即使憑案情發展的一般規律，可以基本肯定馬某某等人預謀曲線受賄，被告人后來也確實這樣運作，但是控方如果沒有舉出被告等人如何策劃、如何分工、如何聯系的具體事實，包括時間、地點、主體、客觀方面等，就不能認定曲線受賄。從法理考慮，認定一個行為是否故意，第一，要看行為人是否實施了行為，包括個人行為和共同行為；第二，要看行為人是否預見到自己行為的后果；第三，要看行為人是否積極追求或放任特定效果的發生；第四，如果是受賄的故意，還要看受賄人是否知道行賄人和行賄數額。從本案的法庭辯論看，如果控方不能提供其他證據，馬某某可以作這樣的辯護：就妹妹和女兒等收取財物的行為，我沒有參與謀劃，我不知道行賄人是誰，數額多少、請求事項，沒有占有妹妹和女兒等人收受的財物，因此，我既沒有受賄的故意，也沒有受賄的贓物，因此不構成共同受賄。

其次是個間接問題：法律不能制裁馬淇英等人的行為。如果馬某某的辯護成功，妹妹和女兒等人收受請托人財物的行為，可能會作二種定性，其一是詐騙行為，其二是合法行為。在司法實踐中，定為合法行為的居多，因為其行為可以理解為中介費、勞務費、無償贈予等，如果碰上腐敗的司法官，這正是徇私枉法的好機會。在現實生活中，許多類似的行為沒有受到法律的制裁，被告無罪釋放，賄賂公行而無可奈何。試舉一個審結無罪的案例：

甲為一私營原料生產企業主，為爭取某大型國企購買自己的原料，以老鄉名義資助該企業領導人乙之子丙注冊的公司10萬元。資助之初，甲乙沒有提及原料之事，半年之后，甲以產品積壓太多為理由，請求乙幫忙，乙暗示自己的采購科長丁與甲協商，甲成功地以略高于市場的價格向該國企推銷原料50噸，獲取超額利潤30萬元。后由于原料積壓變質，該國企損失近60萬元。此事被偵查起訴后，甲、乙和丁都否認有行賄受賄行為，聲稱甲之資助完全是朋友行為，原料購買是正常業務關系，較高價格和企業損失是市場變化引起的，是經營風險的體現。審理結果是罪名不成立，乙無罪釋放，當然乙之子丙也無共同受賄的故意。

此案的作案手法比馬案更為狡猾，從長計議，打擦邊球，但實質一樣，是利用血親曲線受賄。此類案件的犯罪嫌疑人，智商較高，謀劃周密，熟悉相關法律，利用血親關系的親密和穩定性，鉆法律的空子，達到行賄和受賄的目的。此類現象，路人皆知，但是依刑法第382條、385條、393條、394條，不能認定犯罪嫌疑人有罪。

為什么現行法律這樣蒼白無力？就是立法中有二個缺口，其一，立法要求控方承擔血親是否勾結的舉證責任，事實上控方很難取證。其二，立法沒有明確規定血親取財是受賄，曲徑通幽，犯罪分子暗渡陳倉。

血親曲線受賄，自古有之，對比現行法律，我國古代立法更行之有效，以唐律為例：

“諸監臨之官家人于所部有受財、乞物、借貸、役使、買賣有剩利之屬，各減官人罪二等，官人知情與同罪，不知情者各減家人罪五等。"“非監臨之官及家人有犯者，各減監臨及家人罪一等”。[15]

凡州、縣、鎮、戍、折沖府等判官以上，都是監臨之官，一般指有領導職務之人，非監臨之官指辦事員，這些官吏的家人如果收受部下的財物，或向部下借債，或無償使用部下的勞動，或與所管理部門交易時假公濟私，都屬犯罪行為；該官吏如果事前不知道家人的上述行為，也默認有罪，如果事前知道，則按一般的受賄罪處罰。唐明律基本一致，試舉一個明代的案例：

“宣德四年七月庚午，宥劉觀死罪，謫其子輻遼東充軍，令觀隨輻閑住。觀為都御史，貪贓狼籍，……其子輻尤無狀，與皚等相為表里，各道御史悉聽指使。浙江奸民伍辰、顧宗淳等皆犯死罪，輻受其白金數百兩，皚與觀皆播弄得免死。輻之所得，蓋與觀等。輻貪淫狼愎，靡所不至。上初有聞，猶以舊臣曲容觀，及史劾奏其父子，備得實狀，然后發之?！盵16]

本案審理有它的法理基礎：第一，血親或家人收受部下財物，必有所應，必然告知官吏，受人之托，用人之財，必有所偏。事前不知，有失教之責，事前知道，有縱貪之惡，不能治家，怎能治國？不能正己，怎能正人？家人受財，官員的責任是不能推卸的。第二，如果要求控方承擔事前是否知道的舉證責任，則是緣木求魚，因為家人之間的交流往往對外有一定的封閉性和隱密性，不易取證。第三，官員和家人是利益共同體，案發后，家人為了保護該官吏，會不惜一切把責任攬到自己頭上，以規避法律制裁，以確保家庭的整體利益。第四，提高腐敗的成本，依托血緣或親緣立法，對癥下藥，制度反腐，從體制上進一步堵塞腐敗的通道。

鑒于以上分析，可以肯定，血緣關系是一種普遍的社會關系，也是一種特殊的社會關系，在行政立法和刑事立法中要反映這種特殊性：首先，鑒于我國政治體制的特殊性，應把一切國家作人員視為公務員，制訂一個規范全體公務員行為的規范性法律文件；其次，要堅決抑制人事任命和公務活動中的血緣因素的腐敗，有針對性地制訂預防血緣因素腐敗的操作性條款；其三，在刑事法律中，應增加針對血緣因素行政腐敗行為的制裁條款，對公務活動中的裙帶行為和親屬共同受賄行為進行刑事制裁，提高血緣因素行政腐敗的成本。

參考文獻：

[1]《漢書.宣帝紀》[M]，《二十五史》[M]第一冊，上海古籍出版社、上海書店1986年出版，第389頁。

[2]《漢書.宣帝紀》[M]，《二十五史》[M]第一冊，上海古籍出版社、上海書店1986年出版，第218頁。

[3]《漢書.宣帝紀》[M]，《二十五史》[M]第一冊，上海古籍出版社、上海書店1986年出版，第383頁。

[4]黃留格著，《秦漢仕進制度》[M]，西北大學出版社1985年出版，第106頁。

[5]《舊唐書.職官一》[M]卷42，中華書局1975年出版，第1804頁。

[6]《舊唐書.李吉甫傳》[M]卷148，中華書局1975年出版，第1975年出版，第3992頁。

[7]長孫無忌等撰，劉俊文點校，《唐律疏義》[S]第20條，中華書局1983年出版，第57頁。

[8]長孫無忌等撰，劉俊文點校，《唐律疏義》[S]第20條，中華書局1983年出版，第190頁。

[9]長孫無忌等撰，劉俊文點校，《唐律疏義》[S]第20條，中華書局1983年出版，第225頁。

[10]長孫無忌等撰，劉俊文點校，《唐律疏義》[S]第20條，中華書局1983年出版，第231頁。

[11]徐溥等撰，《明會典.改調》[S]卷5，《四庫全書》[M]第617冊，上海古籍出版社1985年出版，第151頁。

[12]《光緒會典事例》[S]卷47，轉引自中國人民大學中國古代史教研室等編《中國歷朝行政管理》[M]，中國人民大學出版社1998年出版，第835頁。

[13]國家人事部（人發1996年第48號），《國家公務員任職回避和公務回避暫行辦法》[S]（1996年5月27日）。懷化地區人事局編印，《人事政策法規新編》[S],第198頁。

[14]劉政，《湖南日報》2001年9月14日B3版：“家族腐敗”警示錄[N]。

[15]長孫無忌等撰，劉俊文點校，《唐律疏義》[S]第20條，中華書局1983年出版，第237頁。

[16]劉海年等著，《中國歷代貪賄案件選注》[M]，法律出版社1998年出版，第49頁。

Abstract:ConsanguinityisimportancegistinadministrationlawmakinginChina,comparewiththeconsanguinityandtheadministrationlawmakingbetweenancientandmodern,themodernlawgainagreatadvancementoneliminatingconsanguinityfranchiseofadministration,but,itisnotasgoodastheancientlawinblench,briberylawofconsanguinity,itbringonsomeholesoftheadministration.

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本文關鍵詞：血緣關系行政立法變遷