且談民事訴訟法的修訂建議

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民事訴訟法

當前我國正在深入進行民事司法改革，法院調解制度的改革是民事司法改革的重要內容之一。近年來，我國訴訟理論界圍繞著法院調解制度改革提出了許多建議和構想，并在一些問題上出現了較大的爭議。鑒于修訂民事訴訟法的時機已漸趨成熟，本文擬就其中的一些重大理論和實踐問題作些探討，以作為修法時的參考。

一、法院調解是否應當作為民事訴訟法的基本原則

我國民事訴訟法將自愿、合法調解規定為民事訴訟法的基本原則之一。對此，有學者表示異議，主張取消這一基本原則，理由是：第一，基本原則應具有高度的概括性和涵蓋力，能反映民事訴訟的本質特點和規律，而訴訟調解只是雙方當事人在法院主持下自愿協商解決爭議的一種具體訴訟活動，并不具備基本原則的概括性和涵蓋力。第二，基本原則應具有指導性，對整個民事訴訟具有普遍的指導意義，而調解的本質在于當事人自愿，任何一方不同意，法院就不能調解，因此調解是具有局限性的，既不能適用于所有的民事案件，也不能對整個民事訴訟起指導作用。第三，調解實質上是當事人對自己的民事訴訟權利和民事權利的處分，是處分原則在民事訴訟中的體現，其內容已為處分原則所包含，沒有必要再單獨規定為一項基本原則。第四，將調解作為基本原則規定，有用調解統帥判決之嫌，在審判實務中容易造成重調輕判的現象，而不再將它作為基本原則規定，只是將它作為一種訴訟制度，有利于做到調審并重。

持上述觀點的論者認為調解作為一項基本原則應予否定，但它可以作為訴訟制度繼續存留于民事訴訟中，與判決共同發揮解決糾紛的作用。

是否繼續將調解作為民事訴訟法的基本原則來規定，實際上是一個如何看待調解在民事訴訟中的地位問題。我國民事訴訟法（試行）和現行民事訴訟法均高度重視運用調解方式處理民事案件，將法院調解作為基本原則規定，正是反映了立法者對調解的重視。自1989年以來，我國法院調解結案率總體上呈下降趨勢。這似乎意味著，在市場化和法治化的背景下，當事人更傾向于依法解決糾紛，法官也更加倚重判決。

但另一方面，與判決相比較，法院調解也有其明顯的比較優勢。首先，調解的自愿性凸顯了當事人在解決糾紛過程中的主體地位和主導作用，使通過協商所取得的糾紛解決結果能夠符合雙方當事人的意愿。其次，調解目的的和解性有利于消解當事人因糾紛和訴訟引起的人際緊張關系，調解若獲得成功，不僅可以使糾紛得到徹底解決，而且避免了當事人之間關系破裂或受到重大損害，不像“黑白分明的”判決反倒加劇了雙方當事人之間的對立和沖突，并使糾紛以另外的形式在別處爆發。第三，調解內容的開放性可以使法官不拘泥于當事人的訴訟請求和本案的事實，不限于簡單地就事論事，使法官能夠深入到糾紛的內部找出潛藏在表面爭議后的深層次的矛盾，從整體上、根本上解決糾紛。第四，調解所具有的寬松的合法性又允許調解結果靈活多樣，使法官能夠依據案件的具體情形靈活機動地進行調解，使調解結果既能照顧到當事人的長遠利益，又可以使當前的糾紛獲得更加切合實際的解決。第五，調解中信息的保密性滿足了一些當事人不愿意將那些純屬私人事務、私人信息公之于眾的需求，避免了因審判公開將私事外揚而可能陷入的窘境和帶來的傷害。第六，調解成功避免了上訴和再審，并使多數案件免去了強制執行，從而使調解成為快速而低成本的糾紛解決方式。最后，當前我國正處于急速變化的社會轉型時期，法律修訂滯后于新的社會生活難以避免，因此對某些民事糾紛如果嚴格依法裁判可能會出現法律效果與社會效果的沖突，調解解決糾紛使法官從面臨的兩難選擇中解脫出來，避免了判決可能造成的不良社會效果。上述種種優點，恰恰是嚴格依法判決無法望其項背的。或許正是這一原因，近年來，調解又重新引起各級法院的重視，耐心細致地做好調解工作，盡量促成當事人達成調解協議再次得到強調。

在新形勢下如何看待法院調解，是任其弱化還是在重視的前提下改革完善？立法者對這一問題的判斷，將來修訂民事訴訟法時無疑會影響法院調解原則的命運。另一方面，法院調解原則的存廢還取決于對該項制度性質的認識。如果認為法院調解的本質乃在于法院的審判行為或審判行為與處分行為的結合，那么在民事訴訟法中繼續保留這一原則就有充分的理由。而假如認為法院調解的性質是當事人的處分行為，那么，不僅再將法院調解作為基本原則理由不足，而且也很難反對用訴訟上和解替代法院調解的改革建議。

二、如何認識法院調解的性質

關于法院調解的性質，理論界有三種認識：1．審判行為說。該說認為，法院調解有兩層含義：其一是法院調解是一種訴訟活動，其二是法院調解是一種結案方式。2．處分行為說。該說認為法院調解盡管是在法官的主持下進行的，但它不同于法院運用審判權以判決方式解決爭訟的活動，它本質上是當事人在法院指導下運用處分權自律解決糾紛的活動。3．審判行為與處分行為相結合說。該說認為，應當從法院的審判行為與當事人的處分行為兩個方面去認識法院調解的性質，應當把我國的法院調解制度看作是當事人行使處分權和法院行使審判權相結合的產物。

筆者認為，僅僅從法院行使審判權的角度說明法院調解制度的性質，實際上是超職權主義訴訟模式下法院調解觀的反映。這種認識完全忽略了當事人在調解中的重要地位，忽略了調解與判決的本質區別，只看到法院的調解工作而未注意到法院的調解工作無論如何都需要通過當事人的意志發揮作用，并且是否同意調解的決定權在當事人。用這樣的思想指導調解工作容易造成強制調解。因而，該學說理論上的正確性和實踐中的妥當性均存在疑問。從審判權與處分權相結合的角度說明法院調解制度，避免了僅僅將調解視為法院審判行為帶來的片面性，也使為什么民事訴訟法對法院調解制度的規定特別強調自愿原則得到說明，同時也使法院在作調解工作時能夠充分尊重當事人的處分權。相結合說是在訴訟理念更新和審判方式改革的背景下提出的。我國民事訴訟的新理念之一是強調當事人在訴訟中的主體性地位，我國民事審判方式改革的軌跡則是在訴訟模式中適當弱化法院的職權成分和增強當事人的處分權。與審判行為說相比，相結合說在理論上已前進了一大步。但是，該學說未能回答調解中法院意見與當事人意見相左時究竟應當以誰的意見為準，對調解行為與審判行為的差異性關注也不夠。

處分行為說的貢獻在于從理論上揭示了調解模式與判決模式的區別，進而說明法院以調解方式解決糾紛和以判決方式解決糾紛存在質的區別。此外，該學說關于當事人的處分行為在法院調解中應居主導地位的觀點也有一定道理。當然，完全以當事人的處分行為說明法院調解的性質理論上能否成立還有待進一步研究，因為它很難回答這樣的追問——如果僅僅是當事人的處分行為，訴訟中的調解制度還能成其為法院調解嗎？

也許，比較穩妥的觀點是，法院調解制度體現了法院審判權與當事人處分權的結合，但當這兩種權力（利）發生沖突時，處分權應當居支配地位。

三、法院調解是否應遵循“查明事實、分清是非”原則

民事訴訟法第八十五條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”該規定的后半段被理論和實務界概括為“查明事實、分清是非”原則。對這一原則，理論界也存有爭議，有否定、肯定和折衷三種觀點。

1．否定說。該說認為調解應強調自愿，而不應或不必要求查明事實、分清是非。其依據是：⑴查明事實、分清是非是判決的前提條件而不應成為調解的前提條件。調解是當事人行使處分權，是通過當事人互諒互讓解決糾紛，是對糾紛的“調和解決”，而“調和解決”本身就包括對某些界限不清的事實和責任問題進行模糊處理；⑵選擇調解的目的之一是提高訴訟效率，如果要求所有的案件都必須查明事實、分清是非，調解的效率優勢就會喪失，還不如判決快捷；⑶如果雙方當事人不計較事實和是非責任，愿意在事實未查清、是非未分明的情況下達成調解協議，那也是當事人處分權范圍內的事，法院沒有干涉的必要；⑷民事訴訟法允許法院在包括法庭調查結束前的各個訴訟階段進行調解，而查明事實、分清是非要等到法庭調查和法庭辯論結束后才能實現，因此允許在法庭調查結束前進行調解本身就意味著在一定范圍內可以在事實和是非不清的情況下調解。

2．肯定說。肯定說未從正面論述法院調解應當以“查明事實、分清是非”為前提的理由，而是分析了否定說的不妥之處。該說不同意取消這一原則的主要理由是：我國實行調審合一的訴訟體制，調解被作為法院行使審判權的方式之一，法官在調解中對當事人擁有強大的影響力，當事人在調解中所作出的重大妥協和讓步可能是在法官的壓力下作出的，并非真正出于當事人的自愿。在此情況下，若取消“查明事實、分清是非”的原則，放寬對法官行為的約束，法官的隨心所欲和恣意擅斷就會使調解結果出現偏差。

3．相對肯定說。該說認為對“查明事實、分清是非”原則不應一概肯定或一概否定，而應根據不同情況，區別對待。具體而言，法院在庭審前進行的調解，不必以“查明事實、分清是非”為前提，但在庭審后發動調解或二審中進行調解，則應當以這一原則為前提。只有這樣，才能防范審判權的濫用，防止法官在事實不清、是非不明的情況下進行“和稀泥”式的調解，增加調解的風險。

筆者認為，研究這一問題，有以下幾點需要注意：第一，法院調解雖然是通過雙方當事人的合意解決糾紛，體現了當事人對其權利的處分，但它畢竟不完全是當事人自愿協商解決糾紛。第二，法院調解是訴訟中的調解，是法院處理民事糾紛的一種方式，其價值取向即使不必完全等同于民事訴訟法的價值取向，但至少也不應背離這一價值取向。不應忽略的是，保證法院查明事實、分清是非，正確適用法律，保護當事人合法權益，制裁民事違法行為，正是我國民事訴訟法所強調和珍視的價值。第三，當事人往往是在自行協商或者通過第三者調解失敗后才訴諸法院的，此時雙方的分歧和沖突已具有相當的強度，雙方當事人（尤其是認為自己的權利受到侵害的一方）一般都會要求通過法院的審理查明事實的真相和分清雙方的是非責任，而不愿意不清不白地與對方和解。第四，從法官的角度說，如果不把握案件事實，就無法對雙方的爭議作出正確的判斷，促使雙方調解解決和引導當事人達成調解協議也就缺乏必要的前提和基礎。即使有辦法使當事人達成調解協議，其正當性和合理性也會受到質疑。第五，如果允許在事實不清、是非不明的情況下進行調解，法官對糾紛就難免抱只要能夠促使雙方達成調解協議，其余一切都無關緊要的態度，就不會在查明事實和分清是非上下功夫。利用審判者的地位強制當事人接受調解，用不真實的信息誘使當事人達成調解協議也就在所難免。第六，在審判實務中，事實不清的調解歷來受到批評，被認為是影響法院辦案質量的一個主要因素。所以，雖然“否定說”提出的理由不無道理，取消“查明事實、分清是非”原則仍需三思而后行。

四、如何實行調審分離

調審分離是近年來探討得相當熱烈的改革完善現行法院調解制度的一種思路。在調審分離論內部，對如何實施調審分離則形成兩種意見：

1．調解程序與審判程序徹底分離，并用訴訟上和解替代法院調解。主張此方案者認為，由于調解與判決在目的性、對事實的依賴程度、對法律的適用，案件處理結果等方面存在著重大差異，是性質迥異的兩種處理案件的方式，將他們規定在同一程序，難免會出現緊張和不和諧，有時還會出現嚴重的沖突，因此需要將它從審判程序中分離出去，構建類似于日本的附設于法院的非訟性質的調解制度，對那些適合于調解解決的民事糾紛，采用先調后審的模式，把調解作為訴訟的前置程序，調解不成的才能進入訴訟。調解從訴訟程序中分離出去后留下的空缺，則可以用訴訟上和解制度來填補。

2．訴訟內調審分離。這是指一方面仍然將調解保留在訴訟制度內，另一方面將調解程序從審判程序中分離出去，作為審前的程序。訴訟內調審分離除程序的分離外還包括審判法官與調解法官的分離，即設置準備法官來實施包括調解在內的審前階段的各種訴訟活動。實施這一方案的理由是：第一，法院調解制度在和平解決糾紛、簡化訴訟程序、降低訴訟成本等方面具有不可替代的價值，如果將其從訴訟程序中徹底分離，將會造成重大損失。第二，調解制度的靈魂在于自愿與合意，侵蝕調解這一靈魂的主要危險是強制調解，通過訴訟內調審程序與調解主體的雙重分離，即可消除這一威脅。

相比較而言，第一種方案雖然具有理論上的徹底性，但第二種方案卻是更具有現實性的方案。選擇第二種方案，既可以消除現行法院調解制度中的結構性缺陷，又可以使法院調解這一本土資源在新形勢下發揚光大。

五、調解書送達前是否允許當事人反悔

民事訴訟法第九十一條規定：“調解未達成協議或者調解書送達前一方反悔的，人民法院應當即時判決。”該規定實際上賦予當事人對已達成的調解協議反悔權，法院送達調解書時，只要一方當事人拒絕簽收，調解書就不能生效。

這一規定受到了質疑。質疑主要是從兩方面進行的：其一是當事人經法院調解達成的協議，實際上相當于當事人就發生爭議的民事關系訂立了新的合同，而合同一旦依法成立就應當對雙方當事人產生法律的約束力，賦予當事人對達成的調解協議反悔權，且允許當事人不附任何理由，違反了合同法的一般原理。允許當事人反悔表面上看是賦予當事人更多的訴訟權利，而實際上是對當事人處分權的“放縱”，會促使當事人在調解中草率行事。其二是影響了訴訟的效率。調解書送達前效力處于不確定狀態，并且只要一方當事人反悔拒收，調解書就不能生效，法院所作的全部調解工作就會付諸東流，這顯然有悖于效率原則。

質疑者主張重新設定調解生效的時間，取消當事人的反悔權，以保持調解協議的嚴肅性。具體建議是對民事訴訟法調解協議生效的時間進行修改，以雙方當事人在調解協議筆錄上簽字或蓋章的時間為調解生效時間，當事人是否簽收調解書不影響調解協議的效力。

對上述質疑和修訂民訴法的建議，也有持反對意見的。反對者認為反悔權應予堅持，理由是反悔權實際上是對并非真正自愿的調解協議的一項救濟權。調解協議中的合意只要真正是屬于當事人的自愿達成的，當事人的反悔充其量只能是一種例外，而調解如果是法官的威壓調解、袒護一方的調解，當事人的反悔就具有合理性。

堅持還是取消法院調解中的反悔權，是一個需要慎重對待的問題。民事訴訟法之所以允許當事人在調解書送達前反悔，目的是進一步保障自愿原則的貫徹和落實。反悔權的存在使當事人在簽收調解書前仍然可以對其不滿意的調解協議說“不”，為自愿原則的貫徹再上一道保險。在調審合一從而使法官擁有強制資源的現行調解制度中，在違反自愿原則的強制或變相強制調解作為一個較為突出的問題存在于訴訟實務中時，多一層保險并非多余。但如果實現了調解法官與審判法官的分離，反悔權就沒有保留的必要。

六、對意思表示不真實的生效調解書能否申請再審

調解書違反自愿原則，除了來自法院的原因外，還可能來自對方當事人甚至當事人本人的原因。例如，調解協議是在對方當事人的欺詐或脅迫下達成的或者是出于自身的重大誤解。我國民事訴訟法作為再審事由的，僅限于違反自愿原則，而未把當事人方面的原因考慮進去。

當事人在訴訟中達成調解協議，具有程序法與實體法兩方面的性質，會產生程序法和實體法兩方面的法律效果，即在程序法上終結了訴訟，在實體法上就發生糾紛的民事關系訂立了新的合同。既然同一行為既具有訴訟法性質又具有實體法性質，那么這兩方面的法律效果也就應當以各自的法域標準來衡量，既然調解協議的達成在實體法上屬合同行為，那么民法通則關于可撤銷民事行為的規定和合同法關于可撤銷合同的規定也應當適用于生效的調解書。

從審判實務看，因當事人方面的原因致使生效調解書違反當事人真實意愿的情形是確實存在的。當事人在訴訟中達成調解協議有兩種情形：一種是當事人自行協商達成調解協議，另一種是當事人按照或者參照法官提出的意見達成調解協議。對前者，法官在制作調解書時，雖然會對協議進行審查，但審查的對象只是協議內容本身，一般不會深入到協議形成的過程，因此，已達成的調解協議完全可能潛伏著致使當事人意思表示不真實的重大瑕疵，因為法官的調解方案或意見往往是根據當事人的態度和意見形成的，而有的當事人為利用調解獲取不正當利益，會故意向法官提供虛假情況和作不真實表態。如實際上有償付能力而故意說自己無力清償，要求法官做對方當事人的工作，以達成延期付款的調解協議，或者向法官表示只要原告同意放棄利息，調解書生效后立即償付本金而實際上并不準備償還等。

從比較法的角度看，德國、日本和我國臺灣地區的訴訟法都對存在無效或可撤銷原因的已達成的訴訟上和解設置了救濟措施，具體方法是由當事人提出取消和解的申請，法院收到后指定日期對和解的效力進行辯論和審查，審查后認為確有取消和解的法定原因，則繼續以前的訴訟程序進行審理。

以上分析說明，我國將來修訂民訴法時，亦有必要將意思表示不真實作為對調解書申請再審的法定理由。