能動司法范文10篇

關鍵詞：司法能動性/司法解釋/規則創制/判例

內容提要：司法過程中法官在法律適用中的自由裁量權體現了司法能動性。我國主要是由最高人民法院大量抽象性司法解釋的方式來指引法官在個案審理中的法律適用，這種司法能動性的行使方式在理論界和實務界引發了一定的爭議。我們應當客觀地看待我國最高法院的司法解釋權，而在未來的發展中，我國應當在純化現有司法解釋體制和審級制度改革的基礎上，輔以判例，并逐步擴大法官在個案審理中的法律解釋權。

司法能動性關涉法官在司法過程中的能動司法問題，其最直接地體現為法官在法律適用中的自由裁量權。與司法能動相對應的概念是司法克制，司法克制要求法官在司法過程中嚴謹地執行法律的意志，而盡可能地不滲入法官個人的信仰與傾向。當然，要對司法能動與司法克制作絕對的區分是極為困難的，事實上，司法能動和司法克制是法官進行自由裁量時享有多大的自由或者受到多大的限制的程度問題，司法能動主義的維護者強調的是法官為了“實現正義”的使命，從而輕視對司法權的限制，而倡導司法克制的人則傾向于強調在民主國家中對司法權所應該進行的限制，并通過各種方式對法官的自由裁量權進行限制。司法能動主義究竟是自由的保障或是安全的威脅，即便在有“法官造法”傳統的美國也是極具爭議的問題。[1]導論而法官在法律適用中的自由裁量權主要體現為法官對法律的解釋，世界各國法律發展的歷史可以說明，對于法官在司法過程中是否有權解釋法律的問題已無太大的爭議，例如，大陸法系國家曾經絕對地奉行分權理論而嚴禁法官解釋法律，法律解釋權由立法機關享有。但最終禁止法官解釋的一切努力都無濟于事，立法機關其實無力應對極其瑣碎的解釋活動，而法官對于復雜的案件又不得不進行法律解釋，因此，在經歷了一番曲折的過程之后，不管是否得到法律的公開承認，大陸法系的法官在事實上最終掌握了法律解釋權。[2]英國著名法官丹寧勛爵指出，法律就像是一塊編織物，用什么樣的編織材料來編織這塊編織物，是國會的事，但這塊編織物不可能總是平平整整的，也會出現皺折；法官絕不可以改變法律編織物的編織材料，但是他可以，也應該把皺折燙平。[3]它形象地說明了在司法過程中法律解釋的必要性。問題的關鍵在于，一方面，依照司法能動主義，既然司法過程中的法律解釋是不可避免的，那么究竟應當由誰來解釋法律，是法官或是最高司法機關？另一方面，依照司法克制主義，司法過程中的法律解釋必然受到一定的制約，這種制約應當來自于當事人的權利或是其他的途徑？

一、最高法院是否有權創制規則？

由于任何一部制定法永遠都不可能無一遺漏地將所有應屬于立法政策調整的情形囊括在該法規的文字闡述之中，且將所有不應屬于該法規范圍調整的情形排斥在其詞語含義范圍之外。因此，法官在司法過程中根據個案來選擇適用法律并對法律進行解釋是不可避免的，也正基于此，許多國家和地區都將法律解釋權完全賦予個案中的法官。但是，我國的情況有所不同，我國所構建的法律解釋制度是獨特的，它賦予最高司法機關規范性法律解釋文件的權力，盡管這種法律解釋體制無法完全排除法官在司法過程中對法律適用的自由裁量，但其最主要的出發點顯然是為了盡可能地統一法律的解釋。因此，司法解釋存在的目的，并非通常所認為的那樣是為了擴大法官的自由裁量權，反而恰恰是為了限制法官的自由裁量權。[4]雖然我國法律從未明文賦予法官自由裁量權，但由于我國法律規定的粗疏、抽象，法官在解釋法律方面的自由裁量權一點也不亞于普通法系的法官，加之不受先例的約束，法官的自由裁量權反而有被無限放大的危險。而司法解釋相當于立法和法官的自由裁量權之間的一個閥門，這個閥門在立法的基礎上通過明確法律規范的含義而減少其抽象性，從而限縮法官的自由裁量權。從司法能動主義的角度來說，我國的司法能動性在很大程度上是由最高法院通過司法解釋的途徑實現的。

自1981年6月10日全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》（以下簡稱《法律解釋決議》）賦予最高人民法院及最高人民檢察院就審判工作和檢察工作中具體應用法律、法令的解釋權后，近25年以來，最高人民法院了數千個司法解釋[5]，司法解釋的規模已超越法律的規模。司法解釋已突破了詮釋的邊界，從“比附而立”到“并行不悖”，成為立法不可或缺的組成部分。[6]也正因此，最高人民法院司法解釋權的正當性與合法性受到眾多學者的質疑。有學者指出，由于立法技術、歷史傳統、價值觀念、法官思維能力以及司法體制因素的綜合影響，我國司法解釋日益呈現出“泛立法化”的趨勢。司法解釋的立法化雖然在一定程度上彌補了現行法律之不足，但卻無法證明其正當性與合理性，并且沒有實現其完善法制、維護法制統一、指導法律實施以增進社會正義的預期目標。[7]還有學者指出，最高人民法院司法解釋在對中國的法治建設作出巨大貢獻的同時，也嚴重地阻礙了中國憲政的形成和發展。由于對法律解釋權的錯誤理解，導致將本來屬于立法機關行使的一部分立法權以“司法解釋權”之名不恰當地授予最高人民法院；基于同樣的錯誤理解，最高人民法院將本應由各級人民法院行使的司法權中固有的一項權能——法律解釋權也以“司法解釋權”的名義納入自己囊中，從而使審判權中不可分割的司法裁判權被人為地分裂，侵犯了憲法賦予各級法院的獨立審判權。[8]上述批評實際上涉及兩個問題，一是司法解釋是否侵蝕了立法權；二是司法解釋是否剝奪了法官的獨立審判權。如果司法解釋僅僅是為了在審判工作中具體應用法律、為了更明確地指引法官的審判行為而作出的，鑒于中國的現實情況，其并無不妥，我國的立法現狀顯然也是需要最高法院發揮司法能動性來加以補充的。而如果從法官的獨立審判權角度而言，司法解釋雖然在一定程度上制約了法官的自由裁量權，但法官在個案中適用法律的自由裁量權仍是客觀存在的，因為抽象的司法解釋與成文立法一樣，同樣存在法律漏洞，不可能包容個案的所有情形。但是，如果司法解釋超越了法律，創設了規則或作出了與法律規則相沖突的規定，最高人民法院所發揮的這種司法能動性是否應當得到承認？其正當性基礎何在？

觀照與反思：一個過于“負重”的司法理念

著眼于我國司法實踐，公丕祥教授將能動司法的內涵概括為三個方面：“即圍繞服務經濟社會發展、維護社會和諧穩定、保障人民合法權益的要求，運用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方式履行司法審判職能的服務型司法；分析研判形勢，回應社會需求，參與社會治理的主動型司法；根據經濟社會發展要求，未雨綢繆，超前謀劃，提前應對，把矛盾糾紛解決在萌芽狀態的高效型司法”［5］。面對司法實務界對能動司法的高調話語與行為，一方面我們對結合中國現實提出能動司法理念予以認同，能動司法在當前中國語境中有其合理性，另一方面我們也應該反思。反思之一：能動司法可否作為一個主導性司法理念提出。能動司法正當性論證雖可信，但其也會產生許多風險，一如司法能動主義在美國產生過許多“好結果”，但對其批評從來沒有平息過，美國學者克里斯托弗•沃爾夫就直言不諱地指出：“我堅信司法能動主義是一個不幸的現象，如果沒有它美國將變得更美好。”［2］前言，4司法能動主義并非司法的常態，具有偶發性。正如卡多佐所言：“我們一定不能讓這些偶然且相對罕見的事件蒙住了我們的眼睛，看不見有無數事件既不是含糊不清，也沒有沖突，更沒有機會得出有分歧的判決……”［6］79－80也正如以色列最高法院院長阿哈隆•巴拉克所說的：“如果法院每周都宣判了一個新的布朗案，法院就無法維持其公信。但是，如果法院錯過了宣布布朗案的特殊時期，同樣無法維持其公信。”［7］5我國尚處于法治初級階段，形式法治尚未實現，司法權力“尋租”導致其公信力低下，哪怕是機械司法之弊也遠小于自由裁量權濫用之弊，依法司法或克制司法應是主導司法理念，能動司法應是對克制司法的一種補充，應定位為補充性司法理念。反思之二：能動司法與依法司法有無張力。無論在司法理論還是司法實踐中，這種張力都在一定范圍里、一定程度上存在。“在堅持法律的前提下能動司法”很多時候是一種充滿悖論的良好愿望，是一種政治正確的政治話語。法律與社會的沖突是古今中外普遍存在的問題，是司法實踐亙古未變的難題，是克制司法與能動司法爭議的焦點所在。基層司法遭遇到的民間規范與國家法的沖突、公益訴訟實踐對程序法的突破、為應對金融危機最高人民法院的一系列軟化法律的規范性文件……，這些都是我國司法中活生生的現實。在真實世界里，“鴕鳥政策”是難以行得通的，我們必須正視問題所在，必須看到恪守法律的形式正義與實質正義之間的張力。或許，“法律信仰”、“法律至上”只能針對整體意義上的法律，而就具體法律條款來說，笨法甚而惡法都是客觀存在的，即便是良法也有一個與具體情勢是否契合的問題。當面臨兩難問題的困境時，能動司法的探討方能顯示其學術意義與實踐價值。反思之三：如果將司法的人民性、司法的大局性、司法的服務性、司法的主動性、司法的高效性、司法的延伸功能、非訴訟糾紛解決機制等統統納入能動司法范疇，能動司法可否承受如此之重？司法的人民性、大局性即便與能動司法相關聯，亦只是能動司法的動因性因素而非其本身。試問依法司法、克制司法就不是司法為民，就不是為大局服務？司法的服務性可為一個獨立的話題，而且其涉及許多法院管理內容，即使不提出能動司法理念，任何年代的司法機關都要去履行相關職責。司法的高效性能否納入司法效率討論范圍呢？司法的主動性、司法的延伸功能，只有在國際金融危機等緊急社會狀態下才獲得極其微弱的一點正當性，在常態社會下須慎之又慎。非訴訟解決機制主要發揮調解、仲裁等非訴訟方式的糾紛解決功能，能動司法著眼于訴訟與審判。更何況，撇開它們的正當性不談，倘若可以通過制度確立并施行，不過“按章辦事”，談何能動司法？除非你要完全否定能動司法與司法能動主義的知識緣脈關系，確信兩者之間“風馬牛不相及”。但是，在經濟全球化的今天，各個國家之間通過貿易往來、文化交流、制度借鑒、網絡傳播甚或是危機的“傳染”已深深地“嵌”在一個利益攸關的共同世界里，各個國家無論是法律制度還是法律思想，趨同總大于趨異，全球化總在推動本土資源的革新。我們的法律知識、法律思想、法律制度大多“取經”于西方，這些都烙印于法律人的思維方式與行動邏輯中，我們只能根據中國傳統與現實對西方司法制度的“水土不服”作些補充性調整，中國傳統司法資源不可完全拋棄，但若指望它成為當前司法之弊的“救世良方”，或許是方向性之誤。“在中西相滲、相融這樣一個現實的情況下，我們顯然不可能完全用過去的當然也是相對純粹的中國人自己的理解方式來建構一種司法模式。即便是建構起了這種模式，也肯定是既不適合于當下中國人，也無法與西方展開交流、被西方所理解的”［8］。或許我們的法院高層出于良苦用心，要以“能動司法”更新司法理念，要通過一個個“大手筆”迅速改變司法現狀，改善司法作風，滿足人民群眾的司法需求，彰顯“崛起中的大國”的司法特色。可為什么非要借“能動司法”之名呢？顛倒了詞序即便能“脫胎換骨”，但不能扼殺與司法能動主義之間的共性因素。若缺乏基本共識，未來如何與國際開展學術對話與實踐交流？如此良好愿望為何不寄以“有中國特色的司法道路”或“自主型司法道路”之名？那將給人們更多的是期待，而不是責難。

內涵與外延：一個簡約化的路徑

司法實踐中之所以將過多的內容涵蓋進“能動司法”中，主要緣于混用能動司法與司法能動性，而司法能動性顯然是一個極寬泛的概念，發揮司法能動性并無任何問題，而能動司法是有爭議的。能動司法當然也要發揮司法能動性，但能動司法應該要作更狹義的理解，能動司法往往要對自由裁量權進行“質”的突破，具體辨識標準主要有三個：一是司法是否行使準立法功能；二是司法是否對現行立法有所超越；三是司法是否對普遍性司法慣例有突破瑏瑤。第一、二種區分標準是主要標準，處于優勢地位，第三種區分標準是次要標準，一般來說司法行為對其突破要達到一定的強度。在此基礎上，能動司法的內涵與外延必須予以限制，別什么都放進去，否則能動司法問題的爭論便泛化為中國司法問題的探討，從而在處理許多實質性問題上避重就輕，在此我們需要堅持“奧卡姆剃刀定律”———“如無必要，勿增實體”。考慮西方司法能動主義原理，結合我國司法實際，筆者力求涵蓋中外能動司法實踐征象，試圖對能動司法進行如下簡約化界定：所謂能動司法，是指基于回應社會需求和慮及實質正義之目的，司法彌補立法功能的不足而行使準立法功能甚或超越法律規定、突破普遍性司法慣例的司法理念和行為。就外延而言，能動司法應涵蓋如下三種類型：其一，實體型能動司法，即法官在個案中以法律漏洞補充、利益衡量等法律方法和技術進行司法創新，以緩和或化解法律與社會之間的張力，如法官面對國家法與民間社會規范之間的沖突、尚無法律規則適用的新興權利糾紛等情況下可能要選擇實體型能動司法。這種能動司法涉及到法律適用中的實體問題，是典型的能動司法，也是西方司法能動主義的共性因素所在。其二，程序型能動司法，即法官在個案中突破程序法立案范圍限制而啟動訴訟程序或在訴訟中為彌補弱勢當事人訴訟能力的不足、追求客觀真實而加強職權主義功能，如加強調研、主動收集證據、積極行使釋明權等。其三，功能型能動司法，即法律適用、糾紛解決功能之外的能動司法。又可細分為兩種：一是最高人民法院司法解釋和各級人民法院制定規范性司法文件的行為，當其超越了法律意志空間或者與法律相抵觸，從而在行使立法、修改法律或立法解釋的功能時宜定性為能動司法瑏瑥；二是司法延伸功能的過度行使，如參與社會管理，參與社會主義新農村建設，金融危機中深入企業為其經濟合同把關、解決其經營困難等。與實體型能動司法、程序型能動司法不同的是，功能型能動司法不以個案為依托，而是以審判外的方式來行使司法權力，是對司法慣例和司法理念的突破，故可定性為能動司法。對能動司法內涵和外延的簡約化澄清是一項基礎性工作，雖然理論的“大廈”難以僅僅建立在定義的“脊梁”上，但基本共識的達成有助于杜絕當前學界和業界對能動司法的誤讀、誤解與誤用現象，有助于能動司法理論研究在我國的進一步深入展開。同時，需要申明的是：這項簡約化工作具有可試錯性，接受理論多元性的評價，接受實踐開放性的檢驗，因為理論總是在證實與證偽中不斷發展的。

本文作者：徐鈍工作單位：武漢大學

我國實行能動執行的理由

目前我國正處于社會轉型期和矛盾多發期，社會發展瞬息萬變，而法律的制定具有滯后性和局限性，無法緊跟時展的步伐，尤其法院執行工作是在開放的環境下進行，這就要求法官在執行過程中能夠因地因時制宜，充分發揮主觀能動性，做到能動執行。我國為什么要實行能動執行總結起來有以下幾點：1．執行權本身既具有主動性。民事執行權作為國家權力的一種形式，對其如何界定，學界一直存在爭議，主要有三種觀點：一是司法權說。即認為民事執行行為是由國家司法機關來實施的強制行為，因此民事執行權是司法權。二是行政權說。該說認為民事執行行為不是為了解決當事人之間的糾紛，而是為了使生效的裁判文書確定的內容得以實現，以維護司法裁判的權威性。執行權具有主動性、非審判性，追求及時、有效、連續。與以中立性、被動性、裁判性為特點的司法權有根本區別，因此執行權是行政權。三是折衷說。認為執行權既具有行政權屬性，又具有司法權屬性。理由是民事執行中包含了兩種性質的行為——執行行為和執行救濟行為。前者是執行機關所采取的查封、扣押、凍結、拘留等強制執行措施，具有主動性、非中立性、非平等性等行政權的性質。后者是指執行程序的爭議，如執行異議的審查，同樣具有被動性、中立性、平等性等司法權的性質。也就是說執行行為具有行政權屬性，而執行救濟行為具有司法權屬性。筆者贊成第三種觀點，折衷說從理論上正確區分了執行行為和執行救濟行為的不同性質，在制度上更好的優化審判權和執行權的設置，即審判職能由審判機構來實施，執行職能由執行機構來實施。從實踐來看，執行過程中的“調查被執行人的財產、送達有關法律文書、指令協助執行單位進行協助執行、公告、督促被執行人履行義務等等，這些工作所體現的職權不是司法權，而是行政權”。國外執行機構的設置和實踐也支持了這一觀點，如依據《俄羅斯聯邦執行程序法》的規定，俄羅斯聯邦司法警察和俄羅斯聯邦各主體司法局的司法警察負責強制執行法院裁判和俄羅斯聯邦其他機關的裁決，司法警察歸俄羅斯聯邦司法部序列。美國的執行工作由地方或聯邦執行官來完成。聯邦司法部內設聯邦執行官署，聯邦執行官署的最高領導為執行法官總監，由總統根據參議院意見任命。地方執行官由公眾選舉產生。可見，執行權也是行政權。綜上所述，對于民事強制執行程序中的執行行為，可以認定其具有行政權的屬性，應該具有一定的主動性。2．能動執行是“司法為民”的內在要求。我國的法院是人民的法院，“司法為民”是法院各項工作的宗旨。這就決定了人民法院在執行過程中，必須切實為維護人民群眾的利益出發，保護好他們的切身權益。我國的法治建設才進行了短短的幾十年，相對于國外幾百年的發展歷史，還處于起步階段，人民的法制觀念和法律素養還遠沒有真正的形成。很多當事人在收到裁判文書后，不知道如何有效實現裁判文書上確定的權利，對申請執行及法院的執行措施根本不了解，遺漏被執行人、遺忘申請執行的時間等情況時有發生，導致執行效率低下。在中國當下的法治語境中，如果拘泥于司法的被動性，而忽略司法的能動性，勢必使當事人的合法權益得不到及時有效的保護。因此，我國司法機關在執行程序中不具有超然中立的被動地位，執行措施的實施，執行程序的啟動、運行、推進、矯正等都天然的具有職權干預、積極主動的色彩。3．能動執行有利于破解“執行難”。“執行難”是指當事人有履行能力，由于各種原因而得不到執行的情形，所謂的“執行難”主要有“四難”，即被執行財產難尋，應執行財產難動，被執行人難找，協助執行人難求。盡管造成執行難的原因錯綜復雜，甚至根本的原因是誠信體系不完善等外部因素，但是，社會各界更加關注人民法院自身的態度和作為。當前通過能動執行來完善執行制度，加大執行力度，不失為破解“執行難”的有效途徑之一。能動執行要求法院積極主動的去調查財產線索，有利于緩解執行財產難尋的難題。實踐中，有人根據民訴法“誰主張誰舉證”的原則，要求申請人提供可供執行的財產線索，這“在理性上，可能是受審判方式改革的影響，將強化當事人舉證責任的經驗移植到執行工作中，也可能是訴訟模式由職權主義向對抗主義靠攏之趨勢在執行領域的反映。”如前所述，執行權具有一定的行政權屬性，執行機構應當主動積極的實施執行行為，而不是被動的等待申請人舉報財產線索。同時，對有履行能力而拒不履行的被執行人采取在媒體上曝光、在征信系統上錄入欠債信息、限制其出境、直至追究其刑事責任等措施。對有協助義務的單位及其主要負責人，法院應主動向紀委、監察等部門通報，情節嚴重的采取罰款、拘留等措施。這些措施在一定程度上能夠化解“執行難”的局面。

能動司法在法院執行過程中的體現運用

我國的能動執行是指人民法院以能動司法理念為指導，充分發揮主觀能動性，積極行使職權，主動考慮執行要求，主動推進執行進程，快速兌現債權，全力化解矛盾，實現案結事了。它應該是覆蓋立案、審判、執行全過程的系統工程。（一）能動執行在立案階段的體現運用我國民訴法第212條規定“發生法律效力的民事判決、裁定，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行，也可以由審判員移送執行員執行”。最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下簡稱《執行規定》）第19條規定，可由審判員移送執行的生效法律文書具體包括以下三種：（1）發生法律效力且具有給付贍養費、扶養費、撫育費內容的法律文書；（2）民事制裁決定書；（3）刑事附帶民事判決、裁定、調解書。從法理上分析，當事人有權自行處分自己的私權，對于是否申請強制執行，理應由當事人來決定。因此，民事執行程序的啟動，原則上應以當事人的申請為前提。但完全依當事人申請啟動執行程序，并不利于從立案審理執行全過程協調考慮執行效果，也不利于保護當事人的合法權益，存在制度上的缺陷。為此，應該允許法院在事先征得當事人同意的前提下，由審判人員直接移送立案部門立案執行，免除債權人申請執行的手續。廣州從化法院在這方面做出了有益的嘗試，具體方法是：在立案時，向當事人送達《主動執行告知書》和《主動啟動執行程序確認書》，說明主動啟動執行程序的情況，并征詢當事人意見，如同意法院主動啟動執行程序的，在確認書上簽字，裁判文書生效后，當事人無需申請執行，由審判人員直接移送立案部門立案執行。（二）能動執行在審理階段的體現運用民事訴訟程序中的審判程序和執行程序看似兩個具有相對獨立性的程序，審判程序的任務是查清事實真相，正確使用法律，通過裁判文書的形式明確雙方的權利和義務，執行程序的任務則是督促義務人切實履行裁判文書確定的義務，以保障權利人的合法權益。但是當事人通過訴訟并不僅是為了得到一紙公正的判決，他們更在意的是自身權益是否得到有效實現。因此，審判部門從一開始就應考慮執行可能，做到能動司法。具體體現為：（1）堅持調解優先、調判結合。能夠調解的案件，盡量調解結案。能夠當場兌現的盡量做到當場兌現。同時，在調解書中寫明督促履行的條款，如在分期履行的調解方案中，寫明“如有任何一期逾期的，可對剩余未到期案款一次性申請執行”。從源頭上減少進入執行程序的案件，以緩解目前我國法院普遍存在的案多人少的矛盾。（2）積極引導當事人進行訴前、訴訟中的財產保全。從執行實踐來看，采取了財產保全措施的案件較未采取財產保全的案件有效執結率明顯要高很多。而且采取財產保全措施后，往往能促成義務人自動履行案款。（3）制作裁判文書時，應考慮內容的可執行性。實踐中經常出現由于案件審理法官沒有辦理執行案件的工作經驗，導致裁判內容表達不清，存在歧義，或無法實際操作的情況。（三）能動執行在執行階段的體現運用1．主動進行財產調查。法院對被執行人財產的調查，不應局限于申請人舉報的財產線索，還應當依職權積極主動的對被執行人的財產狀況進行調查。通過查詢銀行、房管、車管、工商等，對被執行人的財產狀況進行全面的摸底。2．主動采取限制、處置、懲戒措施。對已查實的被執行人財產，及時采取查封、扣押、凍結等控制措施，及時主動的對被執行人的財產進行拍賣、變賣、抵債等，以盡快實現債權人的債權。對有能力履行而拒不履行的被執行人，主動采取電視臺曝光、欠債信息錄入征信系統、限制出境、限制高消費、拘留等執行措施，對構成犯罪的主動移送公安機關。形成強大的執行威懾力、公信力。3．對弱勢群體加強司法救助工作。執行過程中會碰到被執行人確實無財產可供執行的情況，為體現司法為民的執行宗旨，結合執行工作的現實需要，設立執行救助專項基金，對因交通事故、人身損害、刑事附帶民事以及家庭贍、扶、撫養等金錢給付案件造成生活困難的弱勢群體進行及時、準確的司法救助，可以有效緩解因執行不能而使申請人生活陷入困境，促進社會和諧有序發展。（四）能動執行在執行程序終結后的體現運用對于確無財產可供執行的案件，我國司法實踐中設置了本次執行程序終結的退出機制。這里所說的終結只是執行程序上的暫時終結，并非實體權利的喪失。如發現新的財產線索或出現可供執行的財產，仍然可以恢復執行。為切實保護當事人的合法權益，維護司法的權威和公信力，即使案件已經程序終結，執行機關也應該隨時關注被執行人履行能力的變化，主動尋找財產線索。如筆者所在法院的執行機關，了解到轄區內有村集體在分配土地征用補償款，既主動向村集體組織發出協助執行通知書，對為該村集體成員的被執行人的補償款予以扣劃，使一批多年無法執行的案件得以有效執行，獲得當事人的贊許。

能動執行的制度完善

（一）積極推動能動執行的立法工作，使能動執行有法可依對于在能動執行的探索過程中已經取得的積極成果，有必要通過立法的方式予以鞏固，并加以推廣，以形成有中國特色的能動執行法律體系。對能動執行過程中遇到的根本、疑難、普遍性的問題，應該確立統一的價值取向，出臺相應的司法解釋。比如可對能動執行的原則、主動啟動執行的程序、主動推進執行的程序等方面進行立法。加強能動執行方面的立法，可以有效的防止各地法院在具體的實施過程中出現各自為政或隨意化的情形，使能動執行有法可依，從而最大限度的發揮其作用。（二）建立健全能動執行的配套制度，推進執行制度改革首先，要重點加快財產查控系統的建設，成立執行指揮中心，由專門的財產調查小組對被執行人的財產進行統一查詢、統一查封、統一凍結。其次，完善能動執行的案件流程管理，形成立案、執行措施運用、評估拍賣變賣、執行款物發放、執行結案等方面的制度，建立一個對能動執行方方面面全覆蓋的制度體系。再次，加強廉政制度建設，推行陽光執行，執行案件信息和進展情況接受當事人查詢，讓能動執行的各個環節置于當事人和人民群眾的監督之下。（三）加強執行隊伍建設，保障能動執行順利開展能動執行的實施者是人民法院執行機關，而踐行者則是每一位工作人員。能動司法能否在法院的執行工作中得以順利開展，取得良好的法律效果和社會效果，關鍵就要看從事執行工作的隊伍是否是一支作風優良、紀律嚴明、執法公正的隊伍。只有在工作中認真負責，嚴于律己，積極有為，并且對于出現的問題能夠去深入的了解，找到問題的根源繼而提出合理的解決措施，才能取信于民，提升司法的權威性和公信力。

基層法院：勞動爭議司法提前介入

基層法院是勞動爭議案件的初審法院。在適用勞動合同法的過程中，基層法院與當事人的接觸最直接，對勞動爭議的感受最深、困惑最多，因此，他們對勞動合同法的實施所做出的回應也最早，采取的措施也多種多樣。例如，許多地方的基層法院都建立了主動聯系企業制度，珠三角的一些基層法院建立了勞動爭議司法提前介入制度②。本節以深圳市B區人民法院司法提前介入制度為例，分析基層法院司法能動的社會效果。所謂勞動爭議司法提前介入，是指在群體性勞動爭議發生之后，人民法院受理之前，借助應急響應機制，人民法院會同政府職能部門和相關單位，迅速介入處理勞動爭議，通過排解疏導、說服教育和勸導協商，在查明事實、分清是非的基礎上，促成勞資雙方自愿達成協議，以解決勞動爭議。可見，司法提前介入的主體是基層人民法院；介入的時間以人民法院是否受理勞動爭議為節點，在此之前﹙如勞動爭議發生時、或處于調解、仲裁中﹚介入均屬于提前介入；提前介入的對象是可能影響勞資和諧和社會穩定的群體性勞動爭議，該類爭議發生于多個勞動者或工會與用人單位之間，包括十人以上勞動者因相同原因而引起的爭議和因簽訂、履行集體勞動合同發生的爭議。司法提前介入的方式主要包括：﹙1﹚趕赴現場、穩控場面、了解事態、釋法說理、積極引導、著力調解；﹙2﹚加強與政府職能部門、司法所、街道辦事處、人民調解委員會等溝通和交流，實行聯動調解；﹙3﹚加強與企業工會組織、臺港商協會等機構溝通，增強勞動爭議當事人及社會各界對人民法院工作的理解和支持；﹙4﹚優先審查并處理勞動者向人民法院提出的訴前保全或訴訟保全申請③。在調查中，基層法院的領導表示，司法機關主動延伸司法審判職能，提前介入群體性勞動爭議，取得了良好的法律效果和社會效果，符合當前維護社會穩定和建設和諧社會的大趨勢。基層法院的法官是如何看待司法提前介入呢？請看下面對基層法官的訪談記錄。基層法官：我們是基層法庭，所以我們扮演的是萬金油的角色，街道維穩也得參與。勞動合同法實施后，勞資糾紛的案件出現井噴現象，2009年相對有所回落，但依然處于高位狀態。因此，在尋求解決途徑時，我們把調解貫穿到勞動仲裁和審判的全過程。在解決勞資糾紛過程中，街道勞動仲裁庭和我們法庭有經常性的溝通，盡量做到裁審不脫節。在解決群體性勞動糾紛時，我們法庭和仲裁庭一起提前介入，群體性事件越往后，當事人之間的矛盾也越大，糾紛就越難解決，提前介入可以將矛盾及時化解在萌芽狀態中。我們注重調解、提前介入的做法及時化解了矛盾，有效的解決糾紛，對勞資雙方和政府、法院都是有利的。我們的做法也受到上級領導的肯定。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚按照基層法院的說法，司法提前介入形成了群眾、企業得實惠，政府得穩定，法院省資源即“三得一省”的四方共贏局面：企業通過調解解決糾紛可以降低支付成本，從而促使更多企業愿意通過調解的方式來解決與勞動者的糾紛；勞動者通過調解解決糾紛可以大幅度縮減討薪期限，降低討薪成本，促使更多的勞動者愿意通過調解方式來解決與企業的糾紛；糾紛的妥善調處初步改善了政府官員“上班有人跟、吃飯有人等、出門有人纏”的尷尬局面，政府可以集中精力抓經濟建設。總之，司法提前介入勞動爭議，有效地安撫當事人的情緒，緩和、化解了當事人之間的對抗與沖突，達到了化干戈為玉帛、重建和諧關系的效果，營造了謙讓融和的良好人際氛圍，促進了和諧社會的建設。勞動爭議司法提前介入的主要做法是法院主導下的調解，可以說它是當前“大調解”機制的產物，也是能動司法的極致體現。司法提前介入雖然取得了一定的社會效果，但是也面臨不少法律問題和理論困境。第一，法律依據不足，有違司法的基本原則。為規范勞動爭議司法提前介入，B區人民法院制訂了相應的實施辦法。該辦法聲稱其法律依據是《勞動法》、《企業勞動爭議處理條例》、《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》和《民事訴訟法》等有關法律、法規，但是翻遍這些法律，并無任何司法提前介入的規定。在法無明文規定的情況下，司法機關主動介入勞動糾紛，有違獨立、被動的司法屬性，有違不告不理的訴訟原理。如果從司法能動的角度看，司法提前介入已經不是司法能動，而是“超級”司法能動了；或者與其說是能動司法，不如說是違法司法。第二，消解仲裁前置程序，調解結果的法律效力存疑。根據《勞動爭議調解仲裁法》，勞動爭議仲裁是訴訟的前置和必經程序，未經仲裁，勞動爭議不能進入訴訟程序，人民法院不得立案。司法提前介入通常是人民法庭會同勞動仲裁庭和街道有關部門一起對群體性勞動爭議進行疏導和調解，最后以法院的名義制作《民事調解書》。這種仲裁和訴訟合二為一的做法使勞動仲裁程序形同虛設，浪費了仲裁資源或者增大了司法成本；更為重要的是，這種明顯違反程序法的做法會直接導致法院的處理結果沒有法律效力。法院調解的提前是立案。在案件立案后到開庭審理前的調解是庭前調解，在開庭審理過程中的調解是庭中調解。司法提前介入的做法把法院的職責延伸到立案前，此種情況下的調解屬于訴訟程序之外的調解，可稱之為“訴訟外調解”。嚴格的說，在沒有法律依據的情況下，訴訟外調解對當事人沒有約束力。第三，多部門聯動調解，模糊了法院與其他部門的職能界限。司法提前介入的理論基礎是“為大局服務，為人民司法”。司法無疑要為大局服務，但是以什么樣的方式為大局服務是需要規范的。大局是保增長、保就業、保民生，難道要求法院去招商引資﹙不幸的是，現實中真有法院被迫接受招商引資的任務﹚、向社會提供就業機會、向弱勢群體發放社會救助？倘若真的如此，招商局、勞動局和民政局還有存在的必要嗎？司法機關應該為大局服務，但是要以“司法”的方式為大局服務。司法提前介入的要害在于其突破了司法的界限，混同了司法職能和行政職能，使司法機關承擔了本屬于行政機關的社會控制職責。這就是頗受詬病的審判職能的行政化。另一方面，街道行政、勞動仲裁、人民法庭聯合執法，融調解、仲裁和訴訟于一體，聯合執法的處理結果對當事人來說實際上相當于終局裁決，無形中剝奪了當事人的訴權。從這個意義上說，司法提前介入不僅是司法行政化，而且行政也司法化了。第四，下級法院為上級法院設定義務，有違司法倫理。有關司法提前介入的實施辦法規定：申請人對不予提前介入決定不服的，被申請人對提前介入決定不服的，可以自收到決定書或告知書之日起三日內向深圳市中級人民法院提出書面審查申請，中級法院應在七日內核查相關事實和理由，并將復查結果書面告知審查申請人。另還規定：對勞動爭議司法提前介入涉嫌違規操作的，勞動爭議當事人或利害關系人可以向深圳市中級人民法院提出異議申請，在提出申請后15個工作日內，中級法院應當給予書面答復，并做出相應處理。對這種下級為上級設置義務的做法，不知中級法院作何感想。

中、高級法院：以指導意見為形式的司法式立法

勞動合同法實施后，由于法律對勞動者的傾斜保護和國際金融危機的疊加影響，勞動爭議案件的數量急劇上升。據統計，2008年全國法院受理勞動爭議案件28萬余件，較2007年增長93.93%，個別地方勞動案件增長達到200%①。當如潮的案件涌向法院的時候，法官們發現，聲稱傾斜保護勞動者的勞動合同法并不那么好用，因為審判實踐中的許多困惑從中找不到答案。更為棘手的是，勞動合同法生效之時恰逢國際金融危機襲擊中國，法律要求傾斜保護勞動者，但現實是許多企業面臨破產，似乎更需要保護。在此種復雜的形勢下，最高法院的司法解釋遲遲未能出臺，但是，堆積如山的案件總是要判的。于是，地方法院頻繁召開內部研討會，研究制定司法指導意見。廣東省高級人民法院率先出臺指導意見，隨后，上海、江蘇、浙江、山東、湖南等省市的高級法院也相繼指導意見。許多地方的中級法院﹙如深圳、廣州、南京、杭州、武漢﹚也以內部文件和會議紀要的形式制定勞動爭議案件處理意見。各地法院制定的指導意見為本地區審理勞動爭議案件提供了審判和裁決標準，改變了局部地區司法實踐的混亂情況，有利于勞動糾紛的順利解決，也有利于局部司法公正的實現。但是也應該看到，這些指導意見也產生了一些消極后果和溢出效應。﹙一﹚改變了勞動合同法傾斜保護勞動者的原則在司法實踐中，地方法院實際上把勞動合同法中的傾斜保護原則修改為平等保護原則，有的地方法院甚至對勞資雙方進行選擇性保護。所謂選擇性保護是指法院在處理勞動爭議案件時有些方面向勞動者傾斜，有些方面向用人單位傾斜。廣東省高院明確把平等保護勞動者和用人單位合法權益作為處理勞動爭議案件的首要原則②，浙江省高院也作了類似規定③。上海市高院在其指導意見中雖然沒有規定處理勞動糾紛的原則，但是在給基層法院的通知里指出：為切實維護勞動關系當事人的正當權益，按照“全面正確理解、鼓勵誠實守信、平衡雙方利益”的思路，以解決突出矛盾為重點④。其他法院雖然在指導意見中沒有明確規定平等保護原則，但是從具體條款中或從司法實踐中可以看出平等保護或選擇性保護的意圖。深圳中院指導意見沒有規定處理勞動案件的原則，但從具體條款可以看出其“程序上向勞動者傾斜，實體上向用人單位傾斜”的辦案原則。例如，在舉證責任上照顧勞動者，加重用人單位的舉證責任，在加班費和經濟補償上對勞動者作了許多限制性規定，明顯向用人單位傾斜⑤。法院在審判原則上的轉變，律師有切身的體會。請看對律師的訪談記錄。律師：省高院和市中院指導意見出臺之前，加班費的基數是以月工資的全部為標準，現在除了雙方有約定外，則以最低工資標準為基數來計算。從指導意見的具體條文和我們所里承接的案子來看，法院很明顯向資方傾斜。資方通過各種手段影響政府，再由政府影響司法，使司法向有利于自己的方向傾斜。資方把原來工資中的部分收入以補貼、津貼等形式來發放，以降低加班費和經濟補償的計算基數，但同時未減少員工收入，這正是資強勞弱的體現。﹙2009年10月22日，廣東省L律師事務所訪談記錄﹚不僅律師認為法院向資方傾斜，基層法院的法官也承認這一點。請看下面對基層法官的訪談記錄。調查者：加班工資的基數是如何認定的？基層法官：首先看合同的約定，然后看實際支付，比如工資單，最后再看最低工資標準。加班費的案子很復雜，關鍵是證據上的認定很難統一，這時就會考慮形勢，從大局出發。2007年之前，從保護勞動者的角度，多支持工人。但是后來發現，很多工人借此來濫訴，提出無理的請求，后來就按裁量的做法，比如工人提出12個小時，就做個折中，按10個小時算，后來工廠逐步規范了。省高院出臺意見，如果證據確實真實，就可以認定，實質上這時天平偏向于資方。還有就是工資基數的認定問題。原來除少數例外，大多數收入都算作加班工資的基數，這樣就造成工廠效益越好，死的越快。后來經濟危機，為了保護企業，將標準工資改成正常工作時間工資，有約定的按約定，沒有約定的，多數按最低工資來算。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚﹙二﹚經濟補﹙賠﹚償支持額度減少，勞動案件數量大幅下降廣東省高院規定，勞動者加班工資計算基數為正常工作時間工資。用人單位與勞動者應當在勞動合同中依法約定正常工作時間工資，但約定的正常工作時間工資不得低于當地最低工資標準。如果雙方約定獎金、津貼、補貼等不屬于正常工資，從其約定。深圳中院做了與廣東高院類似的規定。這些規定不符合人們對正常工資的一般理解。工資是指用人單位依據國家有關規定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工作報酬以及特殊情況下支付的工資等［6］。因此，獎金、津貼等應屬于工資范疇。上述規定放任甚至慫恿企業以最低工資標準作為工人的正常工資，嚴重影響了工人的工資收入，對探底競爭起了推波助瀾的作用。這些消極影響在對律師和法官的訪談中也得到了印證。調查者：省市兩級法院的指導意見對你們辦案有哪些影響？律師：在勞動案件中，加班費和經濟補償金的爭議最為突出，占了80%，原因多為裁員、懲戒、辭退等。省高院和深圳中院的指導意見對案件結果影響很大。比如說加班費，之前能被法院支持的訴求在兩個文件出臺之后基本上不再支持，案件的勝訴率急劇下降，這導致律師們辦案壓力很大。﹙2009年10月22日，廣東省L律師事務所訪談記錄﹚基層法官：勞動合同法受政策的影響非常大，比如前幾年對勞動者的支持力度很大，強行要求企業規范化，當然收到一定效果。但是金融危機后，企業面臨生存壓力，不單是用工成本的問題，還出現勞動者大量失業的現象。法律受到質疑。2007年之前，裁審差別很大，一審和二審差別也很大，特別是二審對勞動者的支持力度很大，現在發現為此付出慘重代價，案件太多，積壓很嚴重。省高法意見出臺后情況就變了。我個人看來，中院對于計算加班費太較真了。其實從社會效果來講，沒有多大意義。因為工人根本不看算法，只關注結果。中院一開始的做法實質是給勞動者一種暗示，很多案子都不調解，全都上訴，現在看來效果不好；現在我們裁審經常溝通，裁審的結果大體一致，調解也比較容易，也維護了法律的權威。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚調查者：省高院和深圳中院指導意見出臺以后，勞動者的勝訴率大概是多少？律師：就加班費來說，我所承辦的案子90%以上都是敗訴的。以前相似訴求的案子能勝訴，現在完全不支持勞動者的訴求。加班費爭議標的較小的勝訴可能性比較大，或者是證據充分如合同已約定才可能勝訴，而且同一法院法官的判定標準也不一致。﹙2009年10月22日，廣東省L律師事務所訪談記錄﹚基層法官：說到勝訴率，要看怎么認定這個勝訴率，比如勞動者提出8個訴求，支持了5個，怎么判斷勝訴率？還有很多沒有什么爭議的案子，判決支持勞動者，這樣算勝訴率是沒有意義的。用勝訴率難以準確表達勞動案件的結果，但是對勞動者支持的金額下降是很明顯的，就是說支持的幅度下降是一個客觀事實。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚在訪談中有律師斷言，這些指導意見出臺后，勞動案件必然大幅下降，因為官司打不贏，沒人愿意打官司。2007年，全國各級勞動仲裁機構當期立案為35萬件，2008年因勞動合同法的實施立案數猛增至69.3萬件，增加98%；到2010年，全國勞動爭議案件回落至60.1萬件，比2008年降低13.3%，如圖1。深圳的變化趨勢與全國類似，2008年，勞動爭議案件比上年增加96.2%，到2010年，勞動爭議案件比2008年下降27.5%，如圖2。勞動案件的下降當然有多種原因，司法政策的影響只是原因之一。從變化幅度看，深圳2008年的案件增幅低于全國水平，但是2010年的案件降幅卻遠高于全國水平。這種變化也許與深圳司法政策前松后緊的巨大變化密切相關。﹙三﹚法律適用不統一，可能導致司法結果不公。各地法院的指導意見對同一法律事實的處理標準不一，主要體現在以下幾個方面。第一，勞動爭議受案范圍差別很大。例如，關于社會保險爭議，各地規定相距甚遠。廣東省高院規定，勞動者與用人單位因養老保險繳費年限發生的爭議，可作勞動爭議處理，其他地方多無此規定。再如，關于招用已達法定退休年齡但未享受養老保險待遇的，用工關系如何認定？廣東高院規定，此種情況下，雙方形成的用工關系可按勞動關系處理。用人單位招用已享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系應按雇傭關系處理①。江蘇高院并不區分是否享受養老保險待遇，用人單位只要招用已達到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關系均按雇傭關系處理②，山東高院的規定與此類似。武漢中院的做法是：用人單位招用已達到法定退休年齡但未享受社會保險待遇的人員，雙方形成的用工關系有書面約定的，按約定處理，沒有約定的可以按雇傭關系處理③。第二，勞動關系的主體資格復雜。例如，廣州中院規定，發包方將建筑工程發包給沒有用工主體資格承包人的，勞動者與承包人之間形成雇傭法律關系，發包方和勞動者之間不存在勞動法律關系，但發包人應依法支付勞動者工資報酬和承擔工傷保險責任④。這就意味著，在廣州中院，承包人與非法招用的勞動者之間的糾紛不屬于勞動爭議，發包人的責任較小。而深圳中院規定，在建設工程施工過程中，作為實際施工人的自然人與其非法招用的勞動者產生糾紛，勞動者申請仲裁或起訴的，應將具備用工主體資格的發包方列為被訴人或被告，并可視案情需要將施工的自然人、轉包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人⑤。即在深圳中院，承包人與非法招用的勞動者之間的糾紛屬于勞動爭議，發包人的訴訟地位是被訴人或被告，需要承擔的責任較大。第三，經濟補償的規定不統一。勞動合同法規定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費，勞動者可以解除勞動合同，并可以要求支付經濟補償。廣東高院對此條規定作了變通，對勞動者的權利進行限制。它規定，只有在用人單位未依法為勞動者建立社會保險關系時，才支持勞動者解除勞動合同并支付經濟補償金的請求。勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持⑥。深圳中院對上述問題作了不同的變通，它規定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者應當依法要求用人單位繳納，用人單位未在勞動者要求之日起一個月內按規定繳納的，勞動者有權提出解除勞動合同，用人單位應支付經濟補償金⑦。顯然，廣東高院和深圳中院的規定都偏離了勞動合同法的本意。第四，舉證責任的規定不一致。例如，多數法院對舉證責任的規定并無明顯傾向，但是深圳中院在舉證責任上明顯照顧勞動者。它規定，法院對于舉證能力較弱的勞動者應當加強訴訟指導，并可對勞動者的舉證期限酌定從寬；必要時應當依職權調查收集證據，不得輕易以勞動者證據不足或舉證期限屆滿而駁回其訴訟請求。第五，訴訟時效的規定不一致。例如，浙江高院規定，勞動者與用人單位之間因加班工資發生爭議的，其申請仲裁的時效期間為二年，從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算；但勞動關系終止的，其申請仲裁的時效期間為一年，從勞動關系終止之日起計算⑧。但是，廣州中院規定，人民法院審理勞動爭議案件，應當適用勞動法關于仲裁時效的特別規定和民法訴訟時效之規定。對于勞動者追索兩年內的勞動報酬和加班工資，人民法院應當予以保護⑨。我國區域經濟發展很不平衡，各地收入水平差距較大，勞動關系的復雜程度也不同，因此，各地司法政策存在差異無可厚非，加班費和經濟補償在數額上的差別更是經濟發展不平衡的應有之義。但是，同類案件的定性標準和經濟補償的比例標準應該是統一的，否則，同類案件在不同地區受到不同對待，很容易產生司法不公。比如，同樣是建設工程承包人非法招用勞動者，在廣州的發包人承擔的責任較小，而在深圳的發包人承擔的責任較大，這顯然不夠公平。

案結事了：地方法院的司法理性

﹙一﹚司法為什么“能動”學界有人認為，勞資矛盾已經成為影響我國社會經濟發展的主要矛盾，當然也有人持不同意見。但是，無論如何，勞資矛盾在我國社會關系中已經非常突出是一個不爭的事實。2008年，金融危機席卷全球，中國經濟也不可避免地受到影響。春江水暖鴨先知。作為改革開放的前沿，長三角和珠三角的一些城市受金融危機的影響更為直接、更為深刻，這些地方的法院也最先感受到勞動關系的變化。國際金融危機使國內本已突出的勞資矛盾進一步激化，其在司法領域的突出表現是勞動糾紛案件的激增。勞動糾紛案件使勞動仲裁機構和基層法院不堪重負，由勞動糾紛引發的群體性事件也讓政府焦頭爛額。正是在這種大背景下，最高人民法院提出司法要“為大局服務，為人民司法”。大局是什么？在不同的歷史階段，大局的內容是不同的，但是相同的是，在大局這個指揮棒下，司法機關與其他行政機關沒有什么區別。當大局是“保增長，保就業，保穩定”，那么法院主動上門為企業服務，著力解決群體性糾紛，就是法院的份內之事，哪怕突破法律的規定、突破司法的基本原則、突破法官的職業倫理也在所不惜。司法提前介入的做法得到上級領導的肯定，據說也得到群眾的認可。為什么沒有法律依據的做法還能得到肯定和認可？有些中、高級法院的指導意見明顯與勞動合同法的規定不一致，為什么還能成為辦案的依據？答案其實就是“管用”，這里的管用不僅是指能夠解決糾紛，而且是指“司法”對解決糾紛是管用的，或者說“司法”比其他機構更有效地解決糾紛。請看下面的訪談記錄。基層法官：維穩是我們基層法庭的一項重要工作。針對群體性、敏感性的事件，一般我們都會提前介入。提前介入收到的社會效果是很不錯的。仲裁那邊解決不了的問題，就會通知法院提前介入，因為司法畢竟還是相對具有威信的，解決起來比較順利。還有就是我們也在思考，現在的一裁兩審的做法是不是太冗長，有沒有其他的更好的解決辦法？﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚日本學者棚瀨孝雄認為，審判制度的首要任務就是解決糾紛［7］，但是解決糾紛的方式在不同的法律文化中會有所不同。在西方法治國家，司法機關通過確認或創建規則來解決糾紛，從而產生所謂“規則之治”。在中國，人們更關注的是如何把糾紛解決好，至于通過什么方式解決糾紛反而不太重要了。蘇力在研究基層司法制度時對此有精彩的論述：“基層法院法官在處理司法問題時一個主要關注就是如何解決好糾紛，而不只是如何恪守職責，執行已有的法律規則。在這里，訴訟根據、法律規定的法官職責、有關法律的程序規定和實體規定都不是那么重要，重要的是要把糾紛處理好，結果好，保一方平安；有關的法律規定往往只是法官處理問題的一個正當化根據，或是一個必須考慮甚或是在一定條件下必須有意規避的制約條件”［8］。這說明在基層法院，“管用”是第一位的，手段和方式是第二位的。﹙二﹚搞定就是穩定，擺平就是水平如上所述，地方法院的司法活動特別是基層司法活動的主要關注點是如何解決糾紛，真正做到案結事了。案結事了就是當事雙方服判息訟，不能形成纏訟，更不能導致涉訴上訪。纏訟可能導致改判或再審，上訪被視為不穩定因素，這些都會影響對法官的考核，進而影響法官的待遇和前途。在這樣的制度環境中，“搞定就是穩定，擺平就是水平”逐漸成為地方司法的理性選擇。這種司法理性首先要求司法知識的地方性和靈活性。蘇力曾對農村基層法官的地方性司法知識做過總結：在事實爭議上，考慮案件處理必須結果比較公平；判斷先于法律適用、法律推理和論證；抓住核心爭議；依據對案件的直覺把握剪裁案件事實，避開那些認定有麻煩的、花上時間精力也未必調查得清楚的事實；防止激化矛盾等［8］。這些總結雖然針對農村法官，但是筆者認為也適用于城市法官。此外，在很多情況下，法官的知識不僅是地方性的而且是靈活性的，法官的知識依賴于對社會形勢的判斷。下面的訪談記錄能為此提供一個注釋。基層法官：在處理勞動爭議的過程中，我們有一個很大的感想，就是勞動爭議的解決要緊密結合社會形勢的發展，因為在勞動法還有很多規定不全的情況下，處理勞動爭議就不能像民法和刑法那樣有明確的法律依據，而實踐中操作起來就需要更多的靈活的解決手段，依據社會形勢來解決爭議就顯得很必要。勞資糾紛的處理往往不能僅追求個案的處理，還得考慮裁判后的社會效果，處理不好的話，很容易引發群體性訴訟的現象。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚地方司法理性還要求解決糾紛方式的靈活性，這種靈活性集中表現在調解方式被廣泛運用，用最高法院的話說就是“調解優先，調判結合”。調解之所以被廣泛運用，最重要的原因是調解的策略與地方司法理性所追求的案結事了﹙搞定和擺平﹚高度契合，這一點從下面的基層法官訪談記錄中可見一斑。基層法官：我們調解的原則是合情、合理，當然也要合法。比如，工傷的調解是比較有爭議的，從保護勞動者的利益角度出發，我們的標準是不能低于應得的70%—80%，當然也有案例拿到比應得還高的。我們不單從人道主義出發，還要從大局出發，盡快擺平。現在有些工人漫天要價，提出的訴求不合理也不合法。比如只能得兩萬的，他要求四萬，企業一方做個讓步，給三萬的話，對于工人來說也是比原來高啊。我們有個案子，發生事故后，企業方面按兩倍的標準來賠，但是工人一方卻要求更多，甚至包括路費。面對這類案件，我們首先看證據，讓自己心里先有個數，然后好對雙方做工作。以前當事人的訴求比較合理，現在當事人提的要求越來越高，一看起訴狀多是10萬以上。主要原因是現在勞動案件不收費。我們處理一個案件，申請300多萬，最后裁決才72元。這個案子背后有黑律師在挑唆。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚實際上，司法實踐中的調解比上述法官所談的內容更加復雜。調解過程是一個復雜的心理和社會過程，涉及心理博弈、利益權衡、討價還價、妥協讓步、國家法律、民間風俗、社區情理甚至威脅暗示等多種因素。因此，調解過程遵循的是實踐邏輯而不是理論邏輯。與訴訟過程相比，調解過程更像一個黑箱，不具有清晰性和可預測性，其所獲得的正義只能稱之為“調解正義”，某種意義上也可以稱為“模糊正義”，但很難稱為法律正義。﹙三﹚地方司法理性的多維效果2004年，最高人民法院在《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》中提出“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”的工作方針。應該說這一方針比較科學地界定了調解與判決的關系，但是，2009年，最高法院又提出“調解優先、調判結合”的原則，對糾紛解決的原則作了重大調整。上有所好，下必甚焉。高層提出調解優先，基層就能把調解強調到極致。2009年河南省南陽中級人民法院決定在全市基層法庭開展“零判決”競賽活動﹙即實現100%調解結案﹚，隨后，河北、廣西、福建等地也相繼開展“調解年”活動，目標直指“零判決”。一時間，“零判決”活動此起彼伏，蔚為壯觀［9］。可能是因為過于極端，“零判決”未能得到最高法院的明確肯定。各地更為普遍的做法是，對各級法院設置調解率作為對法院和法官的考核指標。對調解的過度強調源于司法的實用主義追求。從表面上看，司法把解決糾紛、案結事了作為唯一的追求，但是實際上，在中國的現實語境中司法承擔著多樣化的功能。首先，司法承擔著政治功能，“一種獨立于常規司法強調的解決糾紛與確認規則之外的功能”［8］。“為大局服務，為人民司法”是司法的政治功能的集中表現，而且這一功能具有元功能的地位。其次，政治功能作為元功能可以衍生出許多其他功能，例如，解決糾紛，維護大局，產生政績，適用規則等。在這一功能體系中，適用規則的地位比較微妙。因為在許多情況下規則只是一個象征性的符號，或者規則只是被選擇性適用。司法的這種實然的功能結構潛伏著巨大的功能沖突。蘇力曾把這種沖突歸因于現代化和民族國家的建構。他說：“我們看到，這個遵循規則與糾紛解決的兩分和沖突實際是現代化和現代民族國家之構建帶來的，現代民族國家的形成要求規則的統一、暴力的壟斷，地方性規則在這一過程中逐漸失去了其正統性”［8］。如果我們把民族國家作為控制變量，從司法過程的角度來觀照城市基層法院，也可以發現司法的多種功能之間存在沖突，不過，這種沖突就不再是民族國家的構建帶來的，而是司法行政化和大局觀帶來的，或者說是地方司法理性帶來的。關于地方司法理性的負面影響，許多學者都做了卓有成效的研究。有的學者認為，動員各種資源來保證司法判決得以落實，很容易使法院變得更像地方政府的行政機構，不僅會為地方各類機關干預法院開通了渠道，而且會使法院從一個依據規則解決糾紛的機構蛻變為一個純粹的糾紛解決機構，從而不僅會增加法官的非專業化活動，而且會限制法官的專業化知識的累積和提供［8］。還有學者認為，在調解的過程中，法官“在即時性的反應中求助于一切可以達成目的的知識和慣習，而不一定遵守單一的邏輯，這就導致對結果的看重以及為了效果傾向于犧牲邏輯以及規則”［10］。筆者認為，司法在勞動爭議中提前介入以及過度強調調解，是對司法權威的透支，最終會損害司法權威。在基層流行的“搞定”和“擺平”，實質是為一時之穩、貪一時之功而不擇手段，客觀上縱容了“會哭的孩子有奶吃”，犧牲了制度的權威性，動搖人們對規則的信心。

摘要：轉型時期的中國，還不存在確定的司法立場，復雜的社會環境之下，無法一勞永逸地套用西方語境下的司法能動或者司法克制的理論。在當下中國，司法的立場是浮動的，司法能動或者司法克制，不是非此即彼，也不是簡單的耦合。法官們，甚至同一個法官，選擇司法能動抑或司法克制，僅僅是概率和程度問題，并沒有形成固定的司法意識形態。從不同的角度，我們可以驗證法官司法立場的變遷以及策略的運用。

關鍵詞：轉型中國；能動主義；克制主義；司法立場

凡是可以說的東西都可以說得清楚：對于不能談論的東西必須保持沉默。

——維特根斯坦《邏輯哲學論》

中國正處于社會轉型時期，轉型時期司法立場問題也越來越引起人們的關注，關于司法能動與克制的問題也爭論不休。在無法說服對方的情況下，主張極端能動或者克制的已經淡出學界，妥協的意見似乎成為學界的主流，只是各有偏向而已。司法克制下的能動主義、溫和的司法能動主義、能動主義與克制主義的平衡等主張浮出水面。然而，什么樣的司法狀態才能夠克制、溫和、平衡呢?我想論者自己也無法掌握這個“火候”。這種學術主張也僅僅是“看上去很好”罷了。我認為轉型時期的中國，還不存在確定的司法立場，復雜的社會環境之下，無法一勞永逸地套用西方語境下的司法能動或者司法克制的理論。在當下中國，司法的立場是浮動的，司法能動或者司法克制，不是非此即彼，也不是簡單的耦合。法官們，甚至同一個法官，選擇司法能動抑或司法克制，僅僅是概率和程度問題，并沒有形成固定的司法意識形態。中國語境之下，法官深受體制內外的制約，形成了自己的司法立場與策略。

一、法官也是“官”

在中央政法委第十次全體會議上強調，各級政法機關要認真貫徹落實中央有關文件和全國政法工作電視電話會議精神，進一步提高認識，細化實化各項部署要求，扎實推進社會矛盾化解、社會管理創新、公正廉潔執法三項重點工作，確保取得實實在在的成效，為實現國家長治久安奠定堅實基礎。三項重點工作的提出，為人民法院工作全面發展指明了具體方向，也對人民法院進一步堅持能動司法提出了新的要求和任務。三項重點工作，社會管理創新是動力，是解決影響社會和諧穩定的源頭性、根本性、基礎性問題的重要措施，對法院而言，如何解決依法受理的各類社會矛盾，促進社會和諧是法院的法律責任，也是法院的政治使命。最高人民法院王勝俊院長指出：“能動司法是新形勢下人民法院服務經濟社會發展大局的必然選擇”，為此，我們應在能動司法中，實現社會管理創新，實現社會和諧穩定，促進社會經濟科學發展。

一、以定紛止爭調和矛盾糾紛，為社會管理創新打牢基礎

司法自身的規律性決定了能動司法的必然性，司法的基本任務是充分運用其職能，明是非、斷責任、解糾紛。江蘇省委常委、政法委書記林祥國指出，“江蘇作為經濟發展快、改革力度大、開放程度高的東部沿海省份，社會管理遇到的新情況新問題也來得早、來得多、來得快。”作為經濟社會快速發展的蘇州，在經濟快速轉型升級，城鎮化、市場化跨步發展，各類群體、人員流動不斷加快，各種社會利益不斷沖撞，由此引發的訴訟糾紛逐年上升，矛盾沖突愈發激烈。化解矛盾，定紛止爭是人民法院的基本職責，通過能動司法，以積極的姿態主動介入社會，解決、化解和預防矛盾糾紛，最大限度地去增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，營造和諧穩定的發展環境，為社會管理創新打牢根基，人民法院義不容辭。

以能動司法打牢社會管理創新基礎，一是要建立完善矛盾預警處置機制。對案件信訪傾向、當事人過激行為、群體性糾紛可能性進行風險評估；對敏感案件、重點案件提前制定處置預案，妥善采取應對措施，及時消除不穩定隱患。二是要構建“三全”調解格局。圍繞“以精心調解促案結事了，以案結事了促社會安寧”的矛盾化解目標，落實全程調解，將調解貫徹到立案、審判、執行、信訪各環節中；落實全面調解，在民商事、刑事附帶民事和行政賠償訴訟案件中積極運用調解手段化解爭端；落實全員調解，辦案人員深入社區、鄉鎮、街道、工廠開展就地調解，邀請當地居委會、社區、鄉鎮基層調解干部一起做各方當事人的工作。三是加強“訴調對接”平臺。建立聯動調解工作網絡，注重聯合多方力量共同化解矛盾，對涉及面廣、矛盾突出的突發性、群體性案件，聯合公安、消防、信訪、勞保、城管、規劃、工商、海關等行政執法部門及鄉鎮黨委、政府組成聯動，形成合力。

二、以審判活動規范社會秩序，為社會管理創新司法護航

訴訟是調節社會關系的重要手段，審判是社會管理的重要方面。守護法律規范、調控社會秩序是人民法院通過法律的運用解決社會糾紛，以維護社會秩序和法律權威的司法目標，這也正是法院參與社會管理的核心。當前，基層人民法院主要通過刑事審判、民商事審判、行政審判及民商事執行和行政非訴執行來調整和規范影響社會管理的行為。人民法院開展審判執行工作，要堅持能動司法理念，充分發揮人民法院在訴訟活動中的主導作用，引導與規范社會朝著正常、有序、和諧的方向發展，通過審判活動的成果創制社會規則，規制社會活動，引領社會風尚，推進社會管理創新。以能動司法為社會管理創新提供司法保障，一是要充分運用司法審判手段。發揮審判職能，妥善審理、執行好各類案件，從案件的審判、執行中，及時發現可能影響社會和諧穩定的苗頭性、傾向性問題，依法妥善處理；積極開展巡回審判工作，在開展和諧共建地區設立巡回審判法庭或聯系點，對當地案件就地立案、就地開庭、就地調解、就地宣判，方便群眾訴訟，增強司法效果。二是探索建立流動人員的案件審理機制。通過設立審判點的方式，靈活采取多種審判方式，優先審理，及時裁判，為流動人口提供訴訟便利；加大對流動人口的司法保護力度，切實維護城市城鎮化進程中失地農民的合法權益，不斷促進有關社會管理行為的規范化。三是要加強工作監督。在開展審判活動的同時，落實好人民陪審員制度、深化司法公開、改進審判作風、完善民意溝通機制、暢通接受監督渠道等措施，不斷改進審判執行工作，使法院的司法機制、審判方式、辦案方法和工作作風更加適應社會管理創新的要求。

當前，我們正處于社會轉型期，我國社會呈現出經濟成分和利益多樣化、社會生活方式多樣化、文化思想形態多樣化、社會組織形式多樣化、就業崗位和就業方式多樣化這“五個多樣化”的復雜趨勢。隨著我國經濟、社會的飛速發展，廣大群眾對公共管理和公共服務的期待和要求不斷提高。與經濟、社會快速發展的形勢相比，我國社會管理、社會建設相對滯后，不能適應社會主義現代化建設的需要。因此，推動社會管理創新是一個刻不容緩的重大課題。

一、能動司法是法院參與社會管理創新的路徑選擇

社會管理創新，是指在現有社會管理條件下，運用現有的資源和經驗，依據政治、經濟和社會的發展態勢，尤其是依據社會自身運行規律乃至社會管理的相關理念和規范，研究并運用新的社會管理理念、知識、技術、方法和機制等，對傳統管理模式及相應的管理方式和方法進行改造、改進和改革，建構新的社會管理機制和制度，以實現社會管理新目標的活動或者這些活動的過程。社會管理創新的目標就是形成包括科學有效的利益協調機制、訴求表達機制、矛盾調處機制、權益保障機制和完善的社會應急管理體制機制在內的對全社會進行有效覆蓋和全面管理的體系。

社會管理創新是社會管理完善和發展的“主發動機”。社會管理創新是一個復雜的、綜合的系統，要確保其始終發揮應有的重要作用，就必須建構相應的系統機制予以支撐。推進社會管理創新的核心，關鍵就是發揮各方面治理的能量，來促進和完善社會管理，以推動建立有效的、完善的社會管理和控制網絡。

當前，中國的社會控制機制正在經歷由意識形態控制向法律控制的轉變過程，正在經歷由人治或半人治向法治的轉變過程。這一過程，也正是中國法治生長和發育的過程。法治不僅是一種治理國家的方式，更是一種社會管理的方式。因此，法治與社會管理創新息息相關。

在現代國家，法院在社會管理中的角色越來越重要，用法律規則規制社會生活的實踐越來越普遍，法院不僅要履行傳統的解決糾紛的職能，而且要調控社會秩序、實施權力制約、規制社會政策。司法工作對于社會管理創新機制制度的形成和不斷完善，提高其制度化、法制化乃至法治化的水平，都具有重要的規范、促進和監督制約作用。在我國，人民法院作為中國特色社會主義的建設者和捍衛者，不是社會管理的局外人，而是社會管理的積極參與者，要堅持把維護良好的社會管理秩序作為審判機關的重要職責，要增強服務大局、服務經濟、社會發展的能力，自覺把自身融入社會管理之中。

本文作者：徐子良工作單位：華東政法大學

人民法院第三個五年改革綱要6(以下簡稱((三五綱要6)的第一部分明確了深化人民法院司法體制和工作機制改革的7項原則,其中第5項原則是/始終堅持統籌協調,要求司法體制和工作機制改革要/統籌協調中央和地方當前和長遠的關系,統籌協調上下級法院之間人民法院與其他政法部門之間的關系"在今后我國司法改革¹的進程中,地方法院發揮能動性的意義及空間何在?地方法院的改革舉措及司法標準對區域司法環境乃至區域發展軟實力的影響何在?本文試論述之"。

一中央主導和地方探索:兩種司法改革路徑觀點之比較

近年來對于司法改革推進的主導模式,大致有以下兩類傾向性觀點"一種觀點認為司法改革要加強中央主導和整體推進"如有學者在總結改革開放3年來的司法改革時,就認為我國司法改革的突出問題在于/全局性缺失,表現為司法改革的思路和步調不統一,不但制約了司法改革的進展和深度,也加劇了全國各地司法尺度不統一的問題;改革從自身情況出發的多,隨意性大,偶然性強,總體表現為各自為政,零敲碎打,缺乏整體規劃與布局;保障措施配套制度跟不上,嚴重影響司法改革的效果,且有些改革措施涉嫌越權違法"該觀點認為,今后司法改革的基本路徑應是/整體推進的方法"º另一種觀點認為司法改革仍應重視地方探索和試錯"如有學者在總結了我國司法改革的成就和問題后,認為我國今后司法改革的進路應當是/建構與試錯相結合,/應當允許與鼓勵各司法機關在不妨害基本法律原則的前提下,進行改革之試點,以便發現某改進方案何為最佳的改革進路以及成功的可能條件"特別是局部性與區域性的試點性改革有不可忽視的價值,全盤性的改革適宜于在此基礎上來推行"»需要說明的是,上述兩種觀點并非截然對立,非此即彼"主張加強中央主導和整體推進的人士一般并不否定地方法院結合本地實際情況繼續探索的必要空間;主張重視地方探索和試錯的人士一般也認同司法改革需要中央和最高人民法院在宏觀層面的總體規劃和布局"上述兩種觀點只是傾向的側重點有所差異而已"筆者認為,在今后的司法改革中,中央主導和地方探索這兩條路徑依然需要同時存在"當前法律界對于由中央和最高人民法院統領司法改革進程的意義有較一致的認識,而就地方法院在司法改革中能動性發揮的價值所在,尤其是其對于區域經濟社會發展和參與地方治理的深層意義,尚未形成共識"在厘定地方法院在司法改革中的能動性空間之前,有必要深人分析一下這種能動性的背景和意義"。

二地方法院在司法改革中能動性發揮的社會背景與體制背景

(一)經濟社會發展不平衡導致司法發展不平衡5三五綱要6確立的司法改革7項原則的第3項是/始終堅持從我國國情出發,指出/改革必須立足于我國仍處于并長期處于社會主義初級階段的基本國情和發展階段性特征,,既與時俱進,又不超越現階段實際提出過高要求"司法改革毫無疑問應立足于我國國情,但我國國情并非/鐵板一塊"我國改革開放3多年的巨大成就有目共睹,但同時也要看到,我國經濟社會發展很不平衡,/城鄉區域發展差距仍在擴大,¼且地區差異呈現出多樣性和復雜性"對于我國經濟社會發展不平衡的現象,本文不作過多描述,筆者認為,只要我們承認/經濟基礎決定上層建筑這一基本原理,那么,我們無法回避的問題就是,我國區域經濟社會發展的不平衡性,將難以避免導致司法發展的不平衡性"所謂改革必須立足于/發展階段性特征,不僅適用于我國和西方發達國家之間的比較,也適用于我國當前不同地區之間城鄉之間的比較"我們已經看到,在大城市已經形成了成熟的商業文明和/陌生人社會環境的同時,小城鎮和農村依然處在/熟人社會的場域(陌生人社會與熟人社會糾紛解決的主要方式是不同的);在一些大城市已經推行遠程審判網絡直播的同時,許多邊遠農村和牧區依然需要/田間法庭/馬背法庭;在一些大城市的法院因為通過司法考試的人員太多而不得不排隊競爭做法官的同時,中西部地區法院卻因為司法考試而出現了/法官荒等不平衡現象不一而足"這種經濟社會發展的不平衡導致司法發展的不平衡是我們今后在推進司法改革過程中必須予以重視的問題"各地經濟社會發展的不平衡導致司法發展的不平衡,這是地方法院在司法改革中應當具有自主能動空間的社會背景和現實需求"我們的司法改革應當是和諧的改革,是與當地所處經濟社會發展階段相適應的改革,正如西方司法理念和制度不能照搬一樣,在國內也不能照搬甲地的有效改革經驗于乙地,或者過分強調一些具體改革措施在全國適用的劃一性,否則可能會出現南橘北積的后果"我們既不應將僅適宜于發達市場經濟和商業文明的一些審判理念審判方式管理模式推廣于欠發達地區,也不應片面固守傳統理念而阻礙符合較發達地區發展要求的具有時代性元素的司法理念及相關措施的先行"筆者也無意使用/先進/落后這樣的詞匯來評價當前由于地區發展不平衡導致的司法改革具體舉措的差異性,因為許多具體的司法尺度管理機制糾紛處理方式等無所謂/先進與/落后之分,只有/合適與/不合適之分"地方法院在司法改革中能動性和創造性的發揮,便是積極尋求既合適于本地經濟社會發展階段和省情市情乃至縣情的,又同時能促進糾紛解決和正義實現的各種具體司法舉措"(二)地方法院服務大局落足于服務地方經濟社會發展的大局/服務大局是社會主義法治理念的基本內涵之一,今年最高人民法院進一步提出了/為大局服務,為人民司法的主題"而在現有的體制格局下,各級地方法院受同級黨委領導,由同級人大任命法院領導和審判員并受同級人大監督,地方法院的人事財政受地方制約"在這種情況下,地方法院要將服務大局的職能落到實處必然別無選擇地首先體現為服務地方發展的大局"對此,許多人士可能會以損害司法統一導致司法權地方化引發司法地方保護主義等理由予以批判"筆者亦認為上述擔心有一定道理,但如果從我國中央與地方關系的角度作深人分析,那么就會發現地方法院將服務地方發展大局作為服務大局落足點的合理因素"早在1956年4月,同志在5論十大關系6中就指出,/處理好中央和地方的關系,這對于我們這樣的大國大黨是一個十分重要的問題,/我們的國家這樣大,人口這樣多,情況這樣復雜,有中央和地方兩個積極性比只有一個積極性好得多,/中央要注意發揮省市的積極性,省市也要注意發揮地縣區鄉的積極性,都不能框得太死"½但由于各種原因,之后2多年依然施行的是高度集中統包統攬的計劃經濟體制,地方自主權十分有限,的上述觀點直到改革開放才開始逐步予以體現"就中央和地方的關系而言,整個改革開放時期也是中央不斷放權地方地方不斷搞活的時期"雖然近年來出現了一些中央政策在地方未能得到有效貫徹的情形,引起了中央的重視以及部分學者提出在更多部門(包括司法)推行垂直領導的建議,但不可否認的是,在一個13多億人口的大國,中央的有效治理必須以各級地方的有效治理為基石;全國的經濟社會發展必須依賴于各級地方主動性創造性的發揮;堅持黨的領導必然層層分解為各級地方黨委對同級人大和一府兩院的有效領導"由此,作為地方法院,不可能超然于地方社會治理的區域布局,地方法院服務的/大局首先也只能落足于本地方經濟社會發展的大局"應當看到,只要地方黨委確定的地方發展任務符合中央總體政策和法律,符合本地區的科學發展,地方發展任務的實現也就實現了地方的/善治,各個地方實現/善治的同時也就為全國的/善治和科學發展作出了貢獻"這樣,地方法院服務地方發展的大局,也就是間接地服務于國家發展的大局"例如,天津市高院于2以)7年9月出臺5關于為加快濱海新區開發開放提供司法保障的具體措施6,上海市高院于2(X刃年2月出臺5上海法院為加快推進/四個率先建設/四個中心提供司法保障的若干意見6,都是地方法院服務地方發展大局的典型體現"天津濱海新區開發開放和上海推進/四個率先建設國際金融航運中心,又都是符合中央戰略布局或國家整體利益的,因而天津和上海的法院分別立足司法服務于天津和上海在這兩個方面的發展大局,也就是服務于國家的發展大局"地方法院服務大局的職能必然落足于服務地方發展和參與地方社會治理的必由選擇,決定了地方法院在參與司法改革進程落實和創新司法改革舉措時,必然要考慮和吸收本地方發展的需要;也只有這樣,司法改革在地方的推行才能得到地方黨委和有關部門的支持與配合"這是地方法院在司法改革中需要具有能動空間的體制背景"。

市場經濟體制改革三十余年后,中國社會結構發生了體制性的轉變,經濟生活與日常生活日益復雜化,中國社會階層的層次感與距離逐漸拉大,社會的治理方式也在經歷著不斷刷新的變革。時至今日,中國體制改革過程中所遺留的矛盾與問題逐漸自上而下的沉淀,積壓在社會底層,形成轉型期中國社會問題的“后遺癥”。而如何化解底層社會的諸多矛盾與糾紛成為當代中國社會治理的當務之急。那么,針對當下中國社會的現實狀況,我們如何采取一種更有效、更靈動的治理方式以協調各方矛盾和關系,提供多元糾紛解決機制以維護良好的生活秩序呢?為此,本文通過描述底層社會的糾紛與解決機制,以現象分析、原因闡釋與制度建構的途徑,為進一步完善底層社會糾紛及其解決提出設想和方案。

一、底層社會及其糾紛

社會因層級的劃分而形成不同的社會類型。由于社會呈現出一種梯度變化的過程,因此,社會矛盾也區分為不同階層、階層與階層之間等多重形態的秩序結構。為此,筆者根據社會結構分層的差異而將我國現實社會區分為底層社會與中上層社會。中上層社會包含中層及其更高階層的社會形態;底層社會主要是指針對剛剛達到溫飽標準及其以下的生活狀況的社會群體生活的社會形態。底層社會并非一種準確的學術概念,而是一種現象描述的概念,主要是針對經濟收入狀況處于甚至低于最低生活保障線的社會貧困人群或弱勢人群,如下崗工、農民工、社會閑散人員,等等。這些人群大都處于追求或滿足生活基本需要和基本保障的低層需求上,以維持生存的基本狀況。底層社會由這樣的底層人群構成,他們或居住在密集貧困區域或分散在不同的生活場所。底層社會邊緣化在國家和市場之外,卻又與兩者密切相關的一個獨特制度空間和行動領域。相對于公民社會,它更零散而缺乏秩序;相對于市場社會,它更為無序而缺乏規制。但底層社會又受制于國家與市場的影響,在這個公共領域中,民眾以分散的個體或自我組織的形式行事;在法治相對缺位與社會規制體系相對乏力的框架下,民眾依靠自我認知調整人際交往與處世方略。在這種社會環境下,民眾需要更為強烈的自我保護,追求的利益更為赤裸與無顧忌,面對社會規范和制度的約束,更為消極。底層糾紛既是指底層人群之間或者底層人群與其他社會階層人群之間發生的沖突與矛盾。這種糾紛因數量的龐大與情形的繁雜以及司法費用與成本的“高門檻”使司法體系難以覺察。但是,當底層糾紛因共同的動因而不斷聚集,形成群體性利益訴求或因“多米諾”效應而不斷引發出連鎖反應時,如果不及時化解糾紛,就極易導致惡性結果的發生。因此,為了維護社會的穩定、保障社會秩序的良性運轉,積極化解底層社會糾紛就成為保障國家方針政策得以落實的前提與基礎。

二、底層糾紛面臨的多重困境

在市場經濟的引導下,社會各階層、各集團都會采取利己的策略以追求利益最大化,為此所承擔的風險與利益沖突就有可能在社會不同階層之間流轉,而事實是大部分社會矛盾與風險被不斷地轉移給缺乏保護、缺失權力的底層社會,當上層的壓力與風險逐漸傳導給下層時,底層民眾所賦有的生存空間就進一步萎縮。同時,社會發展中出現的一系列風險事故與危機事件的最大受害者也往往是底層社會的民眾,比如2003年的“非典”事件、2005年的松花江水污染事件、2008年的三聚氰胺奶粉事件以及2010年的大連原油泄漏事件,等等,其最大的利益受害者都通常處于社會中下層。在社會多重壓力與矛盾的綜合作用下,底層社會承載了難以想象的“壓強”,這促使了底層社會內的外部反彈力。在此情形下,單一的權力治理已經很難有效化解底層糾紛,不斷上訪申訴的案例就是不爭的例證。

面對上述社會危機與風險,中國司法體系并沒有完全實現有效應對的法治功能。面對不斷上訪與申訴的民眾,法院往往提高起訴的標準和門檻,將訴苦的當事人拒之門外;針對底層民眾之間的瑣碎糾紛,司法機關經常是“不管不問”。而一旦底層矛盾聚合產生較大的破壞力之時,司法機關的解憂排難的功能又需要依附于政府導向,而缺乏自覺性,在此,中國司法制度所包含的多元糾紛解決方式并沒有發揮足夠的功效,更沒有將社會矛盾化解在基層和萌芽之中。

摘要：印度司法審查制度是一項重要的憲政制度，印度司法審查的制度功能主要是對立法和行政的制衡約束，本質上是各種社會利益的博奕過程，表現為司法實踐中司法能動主義和司法節制主義的取舍。

關鍵詞：印度；司法審查；憲政制度

印度憲法第32條和136條規定了最高法院的司法審查權，第226條和227條規定了高等法院的司法審查權。通過司法審查，印度司法部門有權對在議和己施行的法案進行監督審查，有權對所有政府和公共行政部門的行為進行審查。

一、印度司法審查程度

早期印度最高法院對司法審查持一種十分謹慎的態度。在引入英國法上的有限司法審查制度后，最高法院通常采取的是一種“親立法”的態度，對立法的審查持較為溫和態度。但后來許多法官開始打破這一陳規，尤其在20世紀60—70年代的一系列財產權案件中，與國會形成尖銳的觀點對立，以致于在很長時期內，司法和立法形成互不相讓的態勢。常常是在一個最高法院的裁判后，國會立即通過一項法令，宣布法院裁判無效，接著最高法院又重新確認以前判例的效力，如此反復。法院和國會在其他的如修憲權等問題上也總是爭執不下。實際上司法與立法的沖突在于其不同的價值理念的沖突，國會試圖倡導民眾導向的社會政策，而最高法院則以維護個人基本權利為取向，兩者對有關憲法的解釋上存在分歧。這樣，如果國會在立法中的立場與最高法院代表的大資產階級的基本價值相抵觸，其立法努力就可能被最高法院挫敗。在20世紀80年代以前，最高法院常常面臨強烈的政治壓力，要求最高法院偏重于關注資產階級利益。從1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多個聯邦法和邦法律的案件構成違憲。

司法與立法在經歷了緊張對峙階段后以司法部門的勝利告終。司法部門在憲政體系中取得十分重要的地位。盡管司法審查的早期實踐偏向于維護資產階級利益，但司法審查在司法實踐中的確立，也一定程度上促進了印度憲法保障的民主和權利的發展。印度法院對一系列指控違反了印度憲法規定的基本人權的案件進行了司法審查。最高法院的立場是，任何涉及試圖修改憲法的立法或影響公民權利的法規都須經受司法審查。印度司法審查也對制約行政和立法權力起到一定的作用。司法審查從初期的立法審查延伸到一切政府或行政行為。可以說除了在特定案件中，法院自己節制司法權力，司法審查幾乎沒有邊界。