過秦論范文
時間：2023-03-26 05:55:57
導語：如何才能寫好一篇過秦論，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。
篇1
高中語文必修三《過秦論》。
《過秦論》是賈誼政論文的代表作，分上中下三篇。全文從各個方面分析秦王朝的過失，故名為《過秦論》。此文旨在總結秦速亡的歷史教訓，以作為漢王朝建立制度、鞏固統治的借鑒，是一組見解深刻而又極富藝術感染力的文章。
《過秦論》上篇先講述秦自孝公以迄始皇逐漸強大的原因：具有地理的優勢、實行變法圖強的主張、正確的戰爭策略、幾世秦王的苦心經營等。行文中采用了排比式的句子和鋪陳式的描寫方法，富有氣勢；之后則寫陳涉雖然本身力量微小，卻能使強大的秦國覆滅，在對比中得出秦亡在于“仁義不施”的結論。中篇剖析秦統一天下后沒有正確的政策，秦二世沒有能夠改正秦始皇的錯誤政策，主要指責秦二世的過失。下篇寫秦在危迫的情況下，秦王子嬰沒有救亡扶傾的才力，主要指責秦王子嬰的過失。
（來源：文章屋網 ）
篇2
《過秦論》
1 然秦以區區之地，致萬乘之勢，序八州而朝同列，百有余年矣。
其中“序”一詞教材的注釋為“引、招致”，《辭?！贰掇o源》均無此意。據《廣雅?釋詁三》“序，次也”，《周禮?春官?肆師》“以歲時序其祭祀”，此處可活用作動詞，“為……排列次序”，在文中引申為統治、控制。
2 斬木為兵，揭竿為旗，天下云集響應，贏根而景從。
句中的“云集響應”，不少資料把“云”和“響”均視為名詞作狀語，解為“像云一樣”、“像回聲一樣”，如此翻譯過來顯得繁瑣且背于“達”之準則。關于“響應”，《辭海》解為，比喻贊同、支持某種號召或倡議。筆者認為可否把該句中“響應”視為謂語動詞，“云集”作狀語修飾“響應”，而不作并列結構，這樣較為簡潔。試譯為?天下百姓像云彩聚集一樣支持(他)，挑著糧食如影子般跟隨(他)。
3 吞二周而亡諸侯
句中的“亡”，有些資料解釋為：動詞使動用法，譯為“使…滅亡”。其實“亡”本身就可以作及物動詞“滅亡”，何必多此一舉?《史記?樂書》有“亡國之音哀以思，其民困?！?/p>
4．卻匈奴七百余里
句中的“卻”，有資料解釋為動詞使動用法，譯為“使……退卻”。同樣，“卻”可以作及物動詞，《漢書?郊祀志下》有：“(楚懷王)欲以獲福，助卻秦師?！?/p>
5．包舉宇內
句中的“舉”，有資料解釋為：舉起，拿走。筆者認為作“占有”講似乎更合理。
6．踐華為城，因河為池
句中“因”與“踐”對舉，都應當是動詞?！缎绿茣?王叔文傳》“大抵叔文因企，因忠言，忠言因昭容，更相依仗”，句中的“因”作“依靠、憑借”講，《漢語大字典》(四川、湖北辭書出版社)明確地把“因”的該義項排除在介詞和連詞之外。不少資料卻注為介詞。
《鴻門宴》
1．(張)良乃入，具告沛公。
句中的“具”通“俱”，作“完全、都”講?！掇o?！贰掇o源》皆引此句為例。既然如此，教材為什么沒有在注釋中明確呢?不少資料都在練習中考查這個詞，致使學生困惑。
2．亞父受玉斗，置之地，拔劍撞而破之
句中“破”完全可以作為及物動詞，而不必如不少資料之解：動詞使動用法，譯為“使……破碎”?！妒酚?廉頗藺相如列傳》有：“秦王恐其破璧，乃辭謝固請?！蓖?，“交戟之衛士欲止不內”中的“止”，也不必自找麻煩作使動用法。
3．勞苦而功高如此……此亡秦之續耳。
句中的“亡”應當是形容詞，“已經滅亡的”，而非如不少資料解為動詞。
4．故遣將守關者，備他盜出入與非常也。
句中的“故”，不少資料解為“特意”，副詞。但遍查《辭?！贰掇o源》《漢語大字典》(四川、湖北辭書出版社1，均無此義項，不知所據為何。筆者試提供三種思路：①副詞，仍然；②連詞，因此、所以；③助詞，用在句首，相當于“夫”。
5．①婦女無所幸。②今事有急，故幸來告良。
①中的“幸”，教材的注釋是“封建君主對婦女的寵愛”，筆者認為不妥。原因一：從表述上看似有名詞之嫌，其實為動詞；原因二：這種寵愛的對象恐不僅限于婦女?？梢越忉尀椤芭f專指帝王寵愛”，動詞。
篇3
關鍵詞：先秦；封土墓；墓上遺跡；等級
中圖分類號：K878.8 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）06-0020-04
本文談及先秦時期的封土墓，首先需確定封土含義，即泛指墓上聚攏的土堆，無論是否帶夯，亦不論大小規模，只要是墓上積土，則皆包括在內。墓上積土在古代文獻之中有墳、丘、冢、封等名稱，但其涵義大體是有區別的，如《說文解字》“墓為平處，墳為高處?！?；《方言》云：“大者謂之丘”，《說文解字》“丘，土之高也。大司徒注曰土高曰丘”，丘謂積土高大的墳；《說文解字》“冢，高墳也。土部，曰墳者墓也。墓之高者曰冢。按《釋山》云山頂曰冢。鄭注冢人云，冢，封土為丘隴像冢而為之?！?；《說文解字》“大司徒注曰封，起土也。封人注曰聚土曰封”。由此可見“墳”大概是范指墓上有土堆，不論大小皆曰墳；而“丘”當為積土高大的墓；“冢”為墓上有似山狀高大土堆的墳墓；“封”即為聚土之意，所以在此僅以封土墓范指凡墓上存在積土的墓葬。
中國先秦時期墓葬，在東周以前，當如《禮記?檀弓上》孔子所言“古也墓而不墳”，即實行《周易?系辭傳下》所云“不封不樹”之制，東周以降則盛行封土墓。那么中國封土墓產生之前，存在哪些墓上遺跡，其形式是怎樣的？這些問題關系著中國先秦時期墓上遺跡發展演變到墳丘的歷程。墓上遺跡是中國墓葬設施的重要組成部分，同時也為研究中國古代祭祀禮儀提供了重要的研究資料。
一、中國夏朝以前是否存在封土墓
舊石器時代的墓葬，僅見于北京周口店山頂洞，為舊石器晚期，這也是中國最早的墓葬，其墓葬只是利用天然洞穴的一部分來安置死者，正如《孟子?滕文公上》所說“蓋上世有不葬其親者，其親死，則舉而委之于壑。”
“至于到了新石器時代，墓葬已經有了明確的墓葬制度”[1]。據目前的考古發掘墓葬資料來看，新石器時期墓葬以豎穴土坑墓為主，至于封土之跡未見。但新石器中晚期墓上遺跡仍有所發現，如分布于華北北部的紅山文化的積石冢墓，有積石并圍以石圍圈下壓泥質紅陶碎片或彩陶筒形器，也有石圍墻的積石墓[2]；另外在浙江余杭縣反山墓地及瑤山墓地都發現了于熟土墩上埋著隨葬大量玉器的墓葬[3]；還有位于西北地區的陜西鳳翔大幸村龍山晚期的墓葬中發現M3的墓壙周圍發現了建筑設施[4]。古代墓葬因地域、時代、文化之別肯定會存在著差異性，正如上述考古資料所示，新石器時代墓上遺跡存在不同的形式―積石形式、土墩形式、建筑形式，且這些墓上遺跡都應該與史前原始氏族的祭祀相關，同時也標明墓葬的具置。另外，根據一些民族學資料顯示，邊遠地區的少數民族氏族墓葬區中，一些墓葬之上就是以木樁或石塊等來標識墓地?！翱梢哉J為在墓上放置樹枝、石頭、陶片、安設木樁、籬笆以及修建簡易柵房等設施，應當就是由‘墓’到‘墳’的演進過程中的中間過渡形式”[5]。當然，紅山文化的積石墓、良渚文化的土墩墓、陜西大幸村龍山晚期的墓上建筑，這些遺跡規格甚高，絕對不會是氏族之中普通成員的墓葬所能享有的葬禮制度，似乎解釋為氏族中地位較高者的埋葬之所更為妥當，那么普通氏族成員的墓葬，似乎更應該是如民族學所講的木樁，石塊等簡易設施來明確墓葬所在地，自然這些墓上簡易設施因時代久遠，考古上難有所見。要之，夏代之前的中國先民就有了靈魂意識，出現了埋葬死者的行為，但墓葬之上堆砌封土還是未見的。
二、夏、商是否存在封土墓
要談夏商是否存在封土墓的問題，則必然要提孔子所說的“古也墓而不墳”，一些學者認為東周之前墓葬之上似乎都實行“墓而不墳”之制。另外，從目前發掘的三代墓葬資料來看，墓上都未發現有墳丘。所以，綜合先秦文獻資料的記載和考古發掘的實例資料，東周以前的墓葬普遍實行不封不樹之制，即“墓而不墳”是可信的。
目前夏代的墓葬有封土的還未發現，但中原地區的河南省堰師縣二里頭遺址發掘出一座大墓，東西長5.2-5.35米，南北寬4.25米，但遭破壞嚴重，該墓正南偏西0.9米處清理出一座大型建筑遺跡，其由廊廡、大門、廣庭、中心殿堂組成[6]。此座大墓與建筑遺跡的時代都為二里頭三期， 發掘者認為這組建筑的功能和殷墟婦好墓的“享堂”同類，是祭祀大墓墓主的“宗”。
當然關于商代是否存在封土墓，學術界一直有不同于“古之墓葬不封不樹”的相關見解和文章。早在四十年代，梁思永先生曾根據河南安陽殷墟西北岡的發掘所得，提出“殷代大墓上大概原來是有墳堆”的看法[7]。到了八十年代初，高去尋先生著文對梁先生的觀點作了進一步闡述發揮，提出商代大墓之上已有墓冢說[8]。九十年代初，胡方平先生又明確提出“商代晚期，我國古代封土墓已經產生形成似乎是肯定無疑的。”[9]其最重要的依據就是在河南省羅山天湖晚商息氏家族墓地41號豎穴土坑墓上， 首次找到了殘存高約30厘米的封土痕跡，發掘者估計原封土高約1.5米[10]。這完全是存疑的“孤證”，同時還不能排除孤證產生的偶然性。所以，證明商代已有封土墓，則必需基于更多的考古新資料的出現。
雖然商代封土墓的存在不能確定，但墓上建筑是肯定存在的，如安陽大司空村墓地，有兩座中小型墓葬的墓壙上有疊壓房基的現象，分別是311號墓和312號墓，另外安陽婦好墓上亦發現墓上建筑設施，可見商代部分墓葬之上應該是建筑有享堂的[11]。另外根據《山東滕州前掌大商代墓葬》，可知在M205、M203、M206、M207、M214、M4墓室和墓道口發現有殘臺基、臺基基底、夯土墻、夯土墩、柱洞、礎石、散水等建筑設施遺存[12]?！峨萸罢拼笊檀乖岬孛娼ㄖ\析》可知前掌大帶地面建筑遺存的墓葬存在等級差別，如墓葬地面建筑規格、大小的差別與墓葬大小相符合，并且“這些墓都是單獨擁有自己的墓上建筑，沒有數座墓共有一座墓上建筑的現象”“但不是所有大、中型墓都有墓上建筑”[13]。
夏人、商人皆“事鬼敬神”，墓上享堂是后人祭祀先祖墓主人的重要場所，同時也是地面標識物。商代甲骨中有祭祀先王先祖的卜辭，還有安陽小屯宗廟區的祭祀坑，無不體現著殷人濃厚的祖先崇拜思想。從目前的相關考古資料來看，殷商的大中小型墓皆發現過設置享堂類祭祀建筑的，且其中大中型墓葬之上發現較多且建筑規格高，一些小型墓的墓上建筑相對簡易。當然至于商代封土墓還不能完全否定，既然商代墓葬之上能夠有低臺建筑，那么墓上積土也并不是不可能的，所以這一問題還待考古的日后發掘驗證。
三、西周是否存在封土墓
依照目前的西周墓葬考古資料來看，“西周墓無封土”是成立的。雖然能夠確切的證明“西周墓上存在封土”的墓葬在考古資料中仍未見到，但郭寶鈞先生于上世紀30年掘的河南?？h辛村1號墓，并且在60年代出版的著作中說“這是一座西周早期墓葬……此墓建造甚堅，全部填土都是黃色夯土。上口之外，更各向外擴筑夯土寬2.5米，厚1.5米，土色和墓室相同”[14]，據此推斷，這可能為該墓原先高大封土殘留下來的遺跡，當然不能排除其他成因的可能性。
需要說明的是，中原地區辛村1號墓是可能有墳丘，而在長江下游的皖蘇浙地區發現了大量的堆壘墳丘的墓葬，如安徽屯溪市、江蘇的句容縣、金壇縣，浙江的長興、海寧等，這些墓葬為西周到春秋時期的“土墩墓”[15]。但這種墓葬形制與封土墓是不相同的?！巴炼漳埂笔瞧降劁伒?，而不是穴地挖出墓室。其做法是在平地上鋪上一層卵石，或者是一層紅燒土、木炭鋪地，再在其上放置葬具和隨葬品，然后在堆筑圓形或饅頭形的墳丘?！巴炼漳埂笔枪糯鷧窃降貐^的一種地域性很強的墓葬形制，其在春秋晚期逐漸消亡。所以雖然土墩墓的出現時間可以追述到西周，但因其墓葬形制不是真正意義上的封土墓，不能以此來說明西周已有封土墓。同時我們也應當謹記，西周的墓葬在地域上需要區別對待，特別是中原地區的豎穴土坑墓與長江下游的土墩墓在墓葬形制和隨葬品方面都有很大的差異。當然，同時我們也得注意到，長江下游地區的土墩墓最終逐漸消亡的時間―春秋末，正是中原地區封土墓開始大量出現發展的時期，中原封土墓之產生發展很大程度上可能深受長江下游土墩墓的影響，即中原地區在保留地下穴室的基礎上，參考土墩墓，在其墓室上加筑封土。
四、東周封土墓
“平王立，東遷于雒邑”[16]，東周開始，王權下移，諸侯爭霸。禮者政之輿，政治的變化帶來了禮制的演變，禮崩樂壞，新興的禮樂制度形成并逐漸流行起來，當然這些新的制度必定也會體現于墓葬。考古發掘的春秋封土墓資料也表明，在兩周新舊禮制交替的歷史背景下，春秋初期，中國古代喪葬習俗逐漸突破了舊禮制的約束，開始流行封土墓習俗。
春秋早期封土墓主要見于我國中原地區，這表明春秋初期中原地區已有一定普及程度的封土墓習俗。具體的考古發現有，湖北隨縣桃花坡發現兩座豎穴土坑墓，簡報稱兩墓封土已殘，為春秋早期墓[17]；河南光山縣寶相寺北側發現的春秋早期黃君孟夫婦墓，為長方形豎穴土坑墓，簡報稱墓上原有封土高約7.8米[18]。距離黃君孟夫婦墓不遠處，有“天鵝墩”冢，為春秋早期偏晚黃季沱父墓，原封土堆據說有10米多高，后被磚瓦廠取土破環損毀[19]；河南信陽五星鄉的平西5號墓為春秋早期墓番國國人之墓，據說該墓原有封土堆，但地表已被磚瓦廠取土破壞，不知其確實高度[20]；安徽省舒城縣河口一座春秋墓，墓口和地表之間，發現殘有0.24米厚的封土層，估計原高約2米，再從出土器物來推斷為春秋早期墓[21]。
隨著春秋初期封土墓習俗在中原及各地的普及流行，到了孔子生活的春秋晚期，一些歷史文獻中出現了有關封土墓的文字記載?！抖Y記?檀弓上》記載，孔子合葬其父母，“封之，崇四尺”；同篇記載，“昔者，夫子言之曰‘吾見封之若堂者矣，見若坊者矣，見若覆夏屋者矣，見若斧者矣，從若斧者焉。’馬封之謂也。”而《禮記?檀弓下》又載“（吳國）延陵季子適齊，于其反也，其長子死…既葬而封，廣輪掩坎，其高可隱也?！比缫陨衔墨I記載，孔子生活的春秋晚期光封土之形就有四種之多，封土墓習俗并非才開始出現，而是已經普遍流行。
進入戰國時期，根據現在的考古發掘和調查，戰國各國貴族的封土墓以國君的高墳大墓為其代表，如山東淄博齊故城附近的齊王冢、河北易縣燕下都遺址附近的燕王冢、河南輝縣固圍村的三座戰國中期魏王墓、河南固始侯古堆1號墓、湖北紀山楚冢、河北平山中山王陵等，封土之俗，蔚然成風。但輝縣固圍村大墓之上僅是建筑設施（享堂），而中山王墓之上則是在封土之上修建‘堂’類建筑，這就是說在戰國時期，這些王室大墓之上就存在著三中不同的形制，以高大封土為大多數，另仍存在如商代大墓之上的享堂類建筑，還有中山王墓這樣的在封土之上修建堂的臺榭建筑。至于這些差別所代表的古代陵寢制度的多樣性原因就需要待以后解決了，但若根據宿白先生的《中國古建筑考古學講稿》可知，商周普遍是較低的臺基建筑，發展至春秋戰國秦時則有了臺榭建筑[22]，而國君之陵冢是戰國時期才出現的，則大致按這三類墓上遺跡出現的時間早晚來排序，似乎存在著低臺建筑（享堂）-高臺建筑（臺榭）-封土高臺（陵冢）這樣的發展線路。至于戰國時期平民墓葬以南方地區六千多座楚冢來看，“多為貴族上層所享有的特制，一般楚下層貴族-士階層及庶民皆為無封土之墓”[23]，所以戰國平民墓封土應當還是“高可隱”，保存困難，考古難覓。
五、結語
墓上墳丘的產生如楊寬、劉毅先生所云，應當是與西周公邦墓為代表的宗族墓地的衰敗，家族墓地的興起相關，另外封土還起著標志作用[24]。至于封土的大小不同，這和古代社會的“明貴賤，別等別”的等級觀念相關。文獻記載如《周禮?冢人》云：“以爵等為丘封之度”；《禮記?月令》曰：“營丘垅之大小、高平，厚薄之度， 貴賤之等級”。因此，死者墓上封土的大小乃是死者生前社會地位、貴賤等級的標志象征。
要之，中國先秦時期，封土墓的產生過程復雜曲折。新石器晚期一些氏族首領等的管理階層墓上存在有墓上設施，但還沒有發現封土形式。這些不同形式的墓上設施應與氏族社會中祖先神、靈魂觀念密切相關，同時墓葬所在之處自然是舉行祭祀的理想場所。夏商時期中國墓上建筑，主要是以享堂（宗）為主，享堂無疑是祭祀先祖的重要場所；中原地區未見西周封土墓，而長江下游地區的土墩墓可能是春秋戰國時期中原地區封土墓大量產生發展的重要因素來源。所以至此“古之不封不樹”還是確切的。東周時期是先秦封土墓發現最豐富的階段，至于到了春秋早期，隨著西周禮制的破壞，家族墓地代替西周公邦墓為代表的宗族墓地，隨之其需要一種新鮮的形式來標識家族墓地中的墓葬，墓上設封土的做法隨之被大量應用，戰國時則發展成高墳大冢，流行盛廣。
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篇4
Abstract:Faulthasalwaysbeenregardedasthefocusoftortlawandithasbeenthefoundationstoneofthetortlawinstitution.Howtodefinefaulthasbecomeadisputedissueamonglawyers,judgesandscholars.Itisnecessarytoanalyzefaultfromtheangleofpsychologyinordertoexpoundtherelationshipbetweenwillandaction.Faultconsistsoffourelements:accountability,time,attitudeandimmutability.
Keywords:tort；fault；unlawfulness；capacityfortortliability
過錯是侵權責任法中一個基本概念,但各個國家和地區民事立法較少直接使用“過錯”,而是使用“故意”或“過失”等表達過錯具體形態的概念,即使在民事立法中直接使用過錯,也未見對過錯概念作出一般性的界定。筆者認為,過錯有直接適用和進行界定的必要。其一,過錯應當有比故意和過失更深刻、復雜的內涵,在立法中使用“故意和過失”來代替過錯,實質上將過錯的外延和內涵混為一談,存在邏輯上的錯誤。其二,對過錯的概念進行研究并非單純的滿足學理上的要求,過錯在侵權責任法中占據重要的地位:在侵權責任歸責原則中,過錯是過錯責任原則和過錯推定原則的核心；在一般侵權責任的構成要件中,過錯是侵權人必備的主觀心理狀態；在侵權賠償額的確定以及過失相抵等制度的運用中,過錯又能起到相當的作用。因此,準確界定過錯的概念極為重要。筆者試圖從心理學和法理學兩個角度出發,對過錯的心理現象、法律要素進行研究,以求對過錯進行科學的界定。
一、過錯概念的心理學分析
過錯是一種動態的心理現象,體現為一個流動、變化的心理過程,該過程包括認識、情緒以及意志三個方面。
（一）認識過程
人只有通過一系列的心理活動,才能夠達到認識事物的目的,對于過錯的認識也不例外,需要行為人進行有效的感知、記憶、思維等。過錯的認識過程包含特定含義:第一,對行為性質的認識。行為的性質是指行為會發生損害結果的性質,這是行為人首先應當認識到的內容。第二,對行為結果的認識。行為的結果是指侵害他人權益的結果,這應當是認識的核心內容。第三,行為與結果間因果關系的認識也應當在該過程中產生。對行為的性質、結果以及因果關系的認識需要行為人具備一定的認識能力,若行為人不具備認識能力,當然不會產生過錯的心理狀態。
（二）意志過程
心理過程的另一個重要方面就是意志過程,意志能夠調節、支配人的行為以實現預定目的。過錯的意志過程相當復雜,通常將其區分為故意和過失兩種形態分別探討。構成故意的意志因素表現為期望或聽任:期望是行為人積極努力追求某一目的的實現；聽任則是行為人對可能發生的結果持一種縱容的態度。構成過失的意志因素則表現為行為人沒有導致損害發生的意圖,但卻“事與愿違”,導致了損害的發生。不管是故意還是過失,都表明行為人的意志沒有發揮抑制惡的欲望的作用,選擇實施了違法行為,因此存在過錯。
將過錯區分為故意和過失具有重大意義:其一,某些侵權責任的成立必須要求侵權人的主觀要件為故意,如第三人侵害債權的侵權責任的構成、商業侵權中妨害經營侵權責任的構成以及惡意訴訟侵權責任的構成都與故意相聯系,過失不能構成上述侵權。其二,加害人是故意還是過失對賠償的范圍能夠產生一定的影響。第三,故意傾向于認定因果關系的成立。美國《第三次侵權法重述》第33條第1款規定:故意給他人人身造成損害的,侵權人須對損害負責,即使損害是不易發生的。德國聯邦最高法院在1981年1月27日判決的案件中則認為:“故意行為產生的后果總是有相當性的”。[1]
（三）情緒過程
情緒是人類特有的對客觀事物的感受和評價,不同的情緒能夠對行為人的認識能力和意志能力產生影響。激動、恐懼的情緒往往能夠改變認識的范圍,減弱行為人的認識能力和控制能力,防衛過當、假想防衛就是非常典型的受情緒影響的行為。在刑法范疇,情感因素可以作為減輕或免除刑罰的情節；在民事侵權范疇,情感因素當然也應作為侵權人過錯考量的要素,因此情感因素在過錯的心理事實中也占據一定的地位。
通過對過錯概念的心理學分析,能夠得出下列結論:第一,作為一種心理過程,過錯描述的是心理狀態而非行為,盡管心理狀態與行為密不可分。這是因為,導致他人合法權益損害的行為是受到行為人心理態度支配的,只有通過該種心理的支配行為人才能實施侵害他人合法權益的行為。第二,并非所有的人都能夠用過錯來描述其心理狀態,能夠用過錯來描述其心理狀態的人必須具有認識能力。第三,意志過程是過錯的核心,因為行為人有選擇是否實施違法行為的意志自由,若選擇實施違法行為,則表示意志沒有發揮抑制惡的欲望的作用,存在過錯；反之則表示意志發揮了抑制惡的欲望的作用,因此不存在過錯。只有通過分析過錯的意志過程,才能將過錯進行程度上的區分。
二、過錯概念的法理學分析
從各國民事立法來看,對于過錯概念的界定為空白,因此為法學家提供了更多的解釋空間。鑒于過錯概念的重要性,大陸法系國家學者對過錯的概念進行了一定程度的研究,尤以法國和德國的學者觀點最具代表性。
（一）法國學者對過錯概念的研究
1.格勞秀斯理論的影響
法國學者對于過錯概念的研究受到自然法學派的影響,尤其受荷蘭的格勞秀斯影響頗深。格勞秀斯是古典自然法學派的代表人物之一,他的諸多觀點對法國學者的影響甚大。格勞秀斯認為,過錯實際上是指任何一種侵權行為,只要此種侵權行為同人們的公共利益或特定的注意義務相沖突。[2]例如,盜竊本身就是一種侵權行為,因為它與人類的公共利益相沖突,因此是一種過錯。格勞秀斯提出的“過錯是一種侵權行為”具有劃時代的意義,從側重于對行為人主觀過錯的譴責轉為對受害人權利的保護。只要是違反了公共利益或采取不當行為造成了他人損害,就要進行賠償。在格勞秀斯看來,不只是具有理性的人,那些非理性的人,包括精神病人和兒童,都可能實施過錯行為。
2.1968年立法改革的影響
法國民法典對于過錯并沒有作出明確的解釋,只能從相關條款以及司法判決中對立法者的態度進行推斷。在20世紀60年代以前,主觀過錯一直為主流觀點,“無論是侵權行為還是準侵權行為,都必須由具有侵權責任能力的人來實施,這種責任能力獨立于契約能力,是一種特殊的能力”。[3]但該種侵權責任能力理論不利于對受害人的保護,相關制度需要進行改革。1968年1月3日法國頒布第68-5號法律,該法規定,“處于精神紊亂狀態之下的人給他人造成損失者,仍應負賠償責任”。[4]20世紀80年代,法國最高法院通過判決將上述條款的調整對象擴展至未成年人和精神殘障者。[5]上述改革削弱了行為人的辨別能力在承擔侵權責任中的重要作用,實質剔除了過錯能力在過錯構成中的地位。在確定行為人是否有過錯時,無須證實行為人是否具有認識其行為后果的能力,只要行為不符合法律、慣例、道德或具有一定的危險性,造成了他人的損害,就構成過錯,就可徑直適用民法典第1382條做出判決。
3.當代法國學者的觀點
通過20世紀60年代的立法改革以及80年代的司法改革,過錯的應受非難性在于行為而非心理態度已經成為當代法國學者的主導學說。比較有代表性的學說有義務違反說和行為偏離說,其中以行為偏離說為合理。20世紀初,法國學者普蘭尼奧爾提出了“過錯是對事先存在義務的違反”的觀點。[6]觀點獲得了法國其他學者的積極回應,推動了法國侵權法中過錯理論的發展。但也有不少法國學者認為,“事先存在的義務”具有模糊性和不合理性,模糊性體現在“先存義務的具體種類難以列舉”；不合理性體現在“當某種義務被違反時即存在過錯⋯⋯它是不準確的,因為存在著因笨拙而產生的過錯,無論是法律規則還是道德規則,都不能強加人們以靈巧的義務”。[7]行為偏離說由安德烈·蒂克倡導,該說認為,過錯就是指任何與善良公民行為相偏離的行為。[8]“過錯同某種行為息息相關,世人都明白這樣的道理即我們生活在人們中間,應當避免對他人造成損害,無論是對他人肉體的損害,對他人人格的損害或是對他人財產的損害。我們在行為時,應當總是使用更大的謹慎和更大的勤勉,這是我們的行為規則。此種規則不僅被法律基于社會秩序的需要而強加給我們,而且還被道德強加給我們。沒有遵守一個謹慎的和勤勉的人所遵守的行為規則,即為過錯?！盵9]通過上述對法國學者關于過錯概念的分析,可以認為,過錯與行為的違法性緊密結合,即過錯的必備要素為侵權行為以及民事義務的違反,侵權責任能力不為過錯的構成要素。
（二）德國學者對過錯概念的研究
對于過錯,德國民法并沒有進行明確的界定,通說認為,對過錯的解釋應當以德國刑法的規定為基礎,將其界定為“內心的可非難性”。[8]45德國學者耶林在1867年出版的《羅馬私法中的責任要素》一書中首次論述了“主觀的違法與客觀的違法”,主觀的違法即過錯,特指內心的可非難性,客觀的違法是行為具有違法性。該觀點對德國學者的影響甚大,被德國民法典的起草者采納,進而將其滲入到德國民法典的制定中。根據！國民法典第823條第一款的規定,“因故意或過失以違法的方式侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者,對被害人負損害賠償的義務”,過錯與違法行為分別作為了侵權賠償責任構成的獨立要件。過錯成了純粹主觀的范疇,一種對他人的合法權益進行侵害的故意或過失；違法行為就是純粹客觀的范疇,僅僅指一種行為,一種對他人的法益造成損害的行為。盡管通說認為,德國民法將違法行為與過錯相分離,各自成為侵權責任構成的獨立要件,但是仍有部分侵權法學者認為,過錯并非僅僅指內心的可責難性,還不時體現出客觀性的含義,因此有必要引入“違法等同于過錯”理論。從德國現行立法來看,“違法等同于過錯”理論有待商榷。據德國民法典第823條第二款的規定,只要違反了以保護他人為目的的法律,就應當認定行為人的行為具有違法性,但受害人要獲得賠償,必須對于行為人行為時的主觀過錯承擔舉證責任,行為人只有在主觀存在過錯的情況下違反了以保護他人為目的的法律導致了他人的損害,才承擔損害賠償責任。從法律的規定來看,違法性不需證明,而過錯的存在是需要證明的,因此“違法不等同于過錯”。
（三）法國學者和德國學者對于過錯概念界定的比較
通過對上述學者就過錯概念的法理學分析比較,可以認為法國學者對于過錯概念的界定與德國學者的界定區別如下:第一,過錯的描述對象不同。法國學者認為過錯的描述對象為行為；德國學者認為過錯的描述對象為心理狀態。第二,關于過錯與違法性的關系認識不同。法國學者認為過錯與違法性相聯系,德國學者認為,違法行為與過錯相分離,各自成為侵權責任構成的獨立要件。第三,侵權責任能力與過錯的關系認識不同。法國學者認為,過錯的構成要素不以侵權責任能力為必要。德國學者則認為,行為人之所以要受到譴責,是因為其存在過錯,這種對行為人的可譴責性是以一定程度的能力作為前提。
三、我國學者對過錯概念的研究
我國學者直接研究過錯概念的甚少,但研究過錯與違法性的關系的甚多,通過對于過錯與違法性關系的研究能夠間接窺視學者對于過錯內涵的理解。過錯與違法性的關系涉及到對《民法通則》第106條第2款的理解,該款規定:公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產,侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。從該條款的字面意義看,只出現了“過錯”而未出現“違法”或“不法”字樣,因此對于過錯與違法性之間的關系存在兩種不同的見解:一種為“過錯吸收違法性說”；另一種為“過錯與違法性并列說”。過錯吸收違法性說主張,違法性不是侵權責任一個獨立的構成要件,被過錯吸收。王利明教授認為,行為的違法性和過錯之間是一種準集合關系,“過錯的概念要比違法行為的概念從內涵到外延上更為廣泛”[10],因此不應把行為的違法性作為獨立的責任構成要件?？紫榭∠壬渤稚鲜鲆娊?盡管理由不盡相同。[11]過錯與違法性并列說則主張,過錯與違法性間存在一定的聯系,但二者具有獨立的價值。例如張新寶教授就認為,違法行為是侵權民事行為構成的必備要件,不能為“過錯”吸收。[12]
筆者認為,過錯概念排除違法性具有一定的合理性:第一,違法性針對客觀的行為,與侵權責任能力和過錯都無關,只要上述行為或舉動與一定的法秩序相背離,就意味著該行為或舉動具有違法性。過錯是一個主觀因素,針對的是行為人主觀上應受非難的狀態,盡管過錯要依據客觀標準來衡量。第二,承認違法性為侵權責任的獨立構成要件有助于責任判定的準確性。如正當防衛、緊急避險等情況,行為的非違法性直接否定了行為人侵權責任的承擔。第三,承認違法性為侵權責任的獨立構成要件有助于增強侵權責任判定的客觀性。由于過錯是一個主觀因素,對其進行認定不可避免的帶有主觀色彩。而違法性是一個客觀因素,可以通過法律的否定性評價直接予以判定。第四,從法的移植來看,我國民法的傳統多承受德國民法的精髓,堅持過錯概念與違法行為的獨立將有利于繼承我國民法理論的傳統。
四、過錯概念的構成要素
透過上述不同視角對過錯的分析,可以認為過錯概念的表述應當具備下列要素:
（一）主體要素——具有侵權責任能力
主體要素是指,只有具有侵權責任能力的人的心理狀態才能夠用過錯來描述,侵權責任能力就是行為人具有對基于自己的自由行為所造成的損害承擔賠償責任的能力。關于侵權責任能力的性質存在兩種不同的觀點:一種觀點認為,責任能力是過錯認定的前提?！凹雍θ艘蚬室饣蜻^失侵害他人權利者,具有主觀‘可歸責性’,而此項可歸責性須以過錯能力為前提,此屬侵權行為人負損害賠償責任的資格,故亦稱為責任能力,在思考邏輯上應先肯定加害人有責任能力,再進而認定其有無故意或過失?！盵13]根據該觀點,如果行為人沒有責任能力,就表明他不能獨立承擔責任,因此也沒有必要再去考察行為人是否有過錯或再去探究其他的構成要件是否成立。另一種觀點則認為責任能力對于過錯的認定不產生影響,僅決定著責任的歸屬。凱爾森指出,一個人在法律上不負責任,是因為他并不具備法律秩序使他要對制裁負責的某些屬人要求、條件,從而沒有能力成為可以被歸責的主體,并不是說他的行為不能成立不法。[14]筆者認為,從訴訟的有效性來看,將責任能力作為過錯認定的前提是合理的。[15]判斷行為人是否具有侵權責任能力,可以采用不同的標準。
第一種為年齡標準。侵權責任年齡是判斷行為人是否具備侵權責任能力的客觀標準,通常指侵權法規定的行為人應對自己實施的加害行為承擔侵權責任必須達到的最低年齡。對于侵權責任年齡,有的國家根據本國公民的發育情況、地理環境、教育情況等,通過立法明確予以規定。由于不同國家的同一年齡段的人,其認知能力、智力發展都可能有差異,因此侵權責任年齡各國規定不盡相同。
第二種為辨識能力標準。辨識能力又稱為辨別能力或識別能力,[16]是各國普遍適用的判斷標準。對于辨識能力的內容,一種觀點認為,辨識能力是對行為好壞識別的能力,而非對其行為法律后果的認識能力?！栋柤袄麃喢穹ǖ洹返?25條規定:無行為能力人對其致害行為具有辨別能力者,應承擔賠償責任。另一種觀點則認為,辨識能力為認識其行為法律后果的能力。《日本民法典》第712條規定:未成年人加害他人時,如不具備足以識別其行為責任的知識和能力,不就其行為負賠償責任。德國民法典第828條第三款規定:未滿十八周歲的人的責任以其在實施加害行為時不具備識別責任所必要的判斷力為限,不就其所加給他人的損害負責任?！白R別責任所必要的判斷力”就是指認識行為的違法性及由此所產生的責任的能力。我國臺灣地區民法典第187條也作了同樣的規定。
第三種為混合標準?；旌蠘藴示褪沁m用侵權責任年齡與辨識能力相結合的標準,二者結合適用的典型代表為德國?！兜聡穹ǖ洹返?28條規定:“未滿七周歲的人,就其所加給他人的損害,不負責任。已滿七周歲未滿十周歲的人,就其在汽車、有軌交通工具或者懸空纜車的事故中加給他人的損害,不負責任,但若故意造成了上述損害仍需承擔責任。未滿十八歲的人的責任未被依照第一款和第二款加以排除為限,其在實施加害行為時缺乏辨別責任的必要判斷力的,即不對其加給他人的損害承擔責任?！盵17]根據德國民法的規定,七歲以下的未成年人,絕對無侵權責任能力；七歲至十八歲的未成年人以“辨識能力”為限承擔責任,辨識能力就以同齡人在相同的環境中通常會采取的行為作為標準。
關于侵權責任能力,我國現行立法沒有系統的進行規定,從而給法律的適用和糾紛的解決帶來了不便。根據《中華人民共和國民法通則》第133條,侵權責任能力的判斷標準具有唯一性,即財產,財產的獨立決定了責任的獨立?！懊袷仑熑文芰τ衅洫毩⒖疾鞓藴?因為考察民事責任能力不是以該不該承擔民事責任,而是以能不能承擔民事責任為目的,故民事責任能力的判斷標準主要應以主體財產的獨立性來決定。財產獨立者,為完全民事責任能力人；財產不獨立者,為不完全民事責任能力人,需由替代責任人承擔補充責任。”[18]但是以行為人是否具有財產來判斷是否具有侵權責任能力不符合民法的基本理論,在實踐中會不利于監護人履行其監護義務以及不利于社會關系的穩定。筆者認為,關于侵權責任能力沒有必要單設條款進行規定,而是尊重我國的立法傳統,將侵權責任能力與民事行為能力進行一定的掛靠,使二能力間產生互動。有行為能力者有責任能力,無責任能力者無行為能力。具體而言,可作如下設計:第一,關于侵權責任能力的判斷應當拋棄“財產”標準,采德國的“最低侵權責任年齡”和“辨識能力”雙重標準。第二,修正民事行為能力條款,將七歲以下的兒童作為無民事行為能力人。之所以將七周歲作為最低侵權責任年齡,是因為認識能力與本民族的智力發育的成熟程度相關,七歲兒童已經入學,應當具有一定的認識能力。特別是《大清民律草案》第38條和《民國民律草案》第14條都規定,未滿七歲的未成年人不負侵權行為的責任。我國臺灣地區民法第13條作了同樣規定。第三,辨識能力的內容應當予以明確,以認識行為的法律后果為必要。筆者認為,就我國社會現狀而言,未成年人基本都無資力,為了最大限度的保護受害人的權益,應當從嚴認定未成年人是否具有辨識能力。在具體案件中,是適用與行為人同齡、同專業、同地域有關聯的人的能力、知識作出判斷,還是適用成年人的能力標準作出判斷,各國立法未予明確。一般而言,除法國、丹麥、瑞典和芬蘭等少數國家外,大多數國家都認為應當考慮與行為人同齡、同專業、同地域有關聯的人的能力,針對個案情況進行具體
的認定。
（二）客體要素——心理狀態
過錯描述的對象就是過錯的客體要素。過錯為應受責難的心理狀態還是一種違法行為,代表了對過錯性質的不同理解,前者為主觀過錯說,后者為客觀過錯說。19世紀主觀過錯說在大陸法系國家極為流行,依照大陸法系民法的傳統觀點,過錯是指行為人主觀心理狀態的欠缺注意。“（人們）在日常生活中堅定的和不斷的運用理性來分辨哪種事情是美德,哪種事情是惡習,當然有時也是反復無常的,但都是根據他人自身的性質來進行判斷”,“如果一個人極明顯的傷害了我們,難道說是屬于他的軀體的過錯,而不是屬于他的品德的缺陷嗎？”[19]因此,行為人行為時的主觀狀態應當是行為人實施客觀行為的決定因素,是發動或支配行為的動力。若受有瑕疵的心理狀態支配的行為產生的結果對他人造成了損害,則該有瑕疵的心理狀態就是有過錯的。到了19世紀末,主觀過錯說受到了以法國民法為代表的客觀過錯說的挑戰,依客觀過錯說,過錯是指加害人的違法行為而非受譴責的心理狀態,法國法系其他國家如西班牙和墨西哥等國民法多效仿這一規定。筆者認為,將過錯的客體要素確定為行為具有下列弊端:首先,容易割裂意志和行為的關系,否認個人的意志對行為選擇的可能性。將意志與行為割裂,實質否定了人與人之間能力的差異,抹煞了個人的如知識、經驗、能力和品德等自身因素的重要性,這樣不可能準確理解過錯。其次,極易不適當地擴大侵權責任的范圍。由于過錯為違法行為,因此在判斷行為人的行為是否具有違法性時,會采用普遍適用的標準。該標準具有客觀性,對不同類型的人都適用,這樣極易把過錯的內容進行不適當地擴大。第三,會完全否定法律與道德之間的關系。將過錯的客體要素理解為行為,實質是要求法官在確定行為人有無過錯時,應當以保護社會不受行為的侵害為宗旨,因此不必對每個人在實施行為時的心理狀態作出一種善或惡的道德評價。但是法律與道德間的關聯性是顯而易見的,過錯在很大程度上是與社會的道德觀念結合在一起的,基于過錯而為的行為基本上都為社會道德所不容。
過錯的客體要素為心理狀態并不影響過錯的可認識性。過錯并不僅僅是一種心理過程,它能夠通過支配行為產生一定的結果,這一心理過程是客觀存在的。就因為心理過程的客觀存在,過錯才有可認識性。過錯一旦通過行為表現出來,產生了一定的后果,那么它就不再受行為人意志的控制,而是客觀存在、不能予以否認的。只有通過分析行為人意志支配下的行為和結果,才能夠通過現象發現本質,確切認識行為人是否存在過錯及準確的認定過錯的程度。
（三）裁判要素——法與道德的否定
裁判要素體現在,過錯作為一個法律概念,應當突出法和道德對于行為人心理態度的否定,也就是說基于過錯而為的行為基本上都為法律規則和社會道德所不容。法律規則與社會道德之間存在密切的關系,主要體現在:第一,社會道德的是非觀念能夠直接或間接地影響到法官及立法者,因此,法院的判決以及法律的規定總會不時地滲透著社會的道德觀念。如《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》等諸多法律中,許多條文可見商業道德規范的痕跡。第二,道德觀念的變化會對法律規范產生一定的影響。道德規范與法律規范同屬行為規范體系,但是它們都是從各自不同的角度去規范人們的言行。道德規范常常是保障法定權利實現的前提,而為了促使一些道德準則為社會全體成員所遵守,法律就必須將其上升為法律規范,違反了這些道德準則,也就違背了民事法律的要求。第三,社會道德與法律規范并不是緊緊相扣、一一對應的。在某些領域,法院會責令行為人對其善意的、完全符合情理的行為承擔侵權責任；在某些領域,法律并不認為某些不道德的行為會構成侵權,因為作為社會中的人彼此之間都存在容忍的義務,法律并不能夠對于所有的傷害都加以救濟。
從心理學的角度講,只要是有思想的人,都應該對自己的行為可能會造成的后果有一定的認識,但這些認識只是人類的本能,不是法律評價的結果,由于沒有法律的介入,所以不能稱之為過錯。例如,在普通心理學領域存在“蓄意”和“無意”兩種心理狀態,這兩種狀態實質與法律領域內的“故意”和“過失”相對,若行為人的蓄意行為導致了他人合法權益的損害,是被法律和道德予以譴責的,就構成了侵權的故意；若行為人的無意行為導致了他人合法權益的損害,也是相關法律或道德所不允許的,就構成了侵權的過失。簡而言之,過錯是受法律否定的普通心理現象,是行為人的某種心理現象在法律上的反映,因此過錯兼含心理和法律雙重特性。
綜合上述諸必備要素,吸收我國學者對于過錯界定的精華,借鑒法！兩國學者對過錯研究的經驗,應當將過錯界定為:有侵權責任能力的人實施行為時對行為性質以及可能造成的損害結果的心理態度,該種心理態度為侵權法和社會道德所否認。該概念能夠在一定程度上彌補其他過錯概念的缺陷,比較確切地反映出過錯概念的含義和本質。
注釋:
[1]克雷斯蒂安•馮•巴爾.歐洲比較侵權行為法:下卷[M].焦美華,譯.北京:法律出版社,2001.572
[2]張民安.現代法國侵權責任制度研究[M].北京:法律出版社,2003.130
[3]張民安.現代法國侵權責任制度研究[M].北京:法律出版社,2003.130
[4]羅結珍.法國民法典[M].北京:中國法制出版社,1999.158
[5]克雷斯蒂安•馮•巴爾.歐洲比較侵權行為法:上卷[M].張新寶,譯.北京:法律出版社,2001.97
[6]王利明.侵權行為法歸責原則研究[M].北京:中國人民大學出版社,1992.194
[7]張民安.法國侵權責任根據研究[M]//吳漢東.私法研究:第3卷.北京:中國政法大學出版社,2003.
[8]安德烈•蒂克.過錯在現代侵權行為法中的地位[J].法學譯叢,1991（4）:26.
[9]張民安.法國侵權責任根據研究[M]//吳漢東.私法研究:第3卷.北京:中國政法大學出版社,2003.
[10]王利明.民法•侵權行為法[M].北京:中國人民大學出版社,1993.161
[11]孔祥俊,楊麗.侵權責任構成要件研究[J].政法論壇,1993（2）:34.
[12]張新寶.中國侵權行為法[M].北京:中國社會科學出版社,1995.75-76
[13]王澤鑒.侵權行為法:第一冊[M].北京:中國政法大學出版社,2001.275
[14]凱爾森.法與國家的一般理論[M].沈宗靈,譯.北京:中國大百科全書出版社,1996.103
[15]對于承擔無過錯責任的特殊侵權行為,過錯不是其構成要件,討論侵權責任能力的有無并無意義。對于未成年人來說,不可能成為承擔無過錯責任的特殊侵權的行為主體。
[16]《阿爾及利亞民法典》第125條規定了“辨別能力”；《大清民律草案》及《民國民律草案》規定了“識別能力”,我國臺灣地區民法典第187條也規定為“識別能力”。
[17]陳衛佐.德國民法典[M].北京:法律出版社,2006.308
篇5
13年前，英國老人給了他一個家
2009年1月初，鄭州市骨科醫院。高大英俊的中國小伙子宋揚推著瘦小羸弱的英國老人漢斯輾轉在各個科室之間，做著手術前繁瑣細致的檢查。漢斯的雙側股骨頭壞死，要做髖關節置換術。
1月9日上午8點，漢斯要進手術室了。宋揚緊緊地擁抱老人，像安慰一個忐忑的孩子：“別怕，有我在呢，多少風雨咱們都挺過來了。一切都會好起來的！”漢斯眼里流出兩行濁淚，宋揚為他擦去眼淚，溫柔地對他說：“聽話，等你身體好了，我帶你去爬長城。我們中國有句話，叫‘不到長城非好漢’。你不是特別想做條好漢嗎？”宋揚的話把漢斯逗笑了，也給了他信心，讓他緊張的神經放松下來。8點10分，漢斯被推進手術室。
一個中國小伙子為什么花錢給外國老人做手術呢，單純獻愛心嗎？他們的故事要追溯到10年前。
1999年10月，20歲的宋揚到英國倫敦留學，在等地鐵時認識了漢斯。兩人聊得很愉快，漢斯還熱情地邀請宋揚到他家中做客。漢斯的家在倫敦西區泰晤士河畔，對面就是皇家植物園，風景怡人。
宋揚以為漢斯有一個熱鬧的大家庭，沒想到他是孤身一人，住在只有40平方米的一居室里，家里凌亂不堪。漢斯是瑞士人，終身未婚，一生漂泊，曾去過很多國家，做過汽車銷售，開過酒吧，退休前是皇家歌劇院的秘書。
老人無親無友，生活能力很差，不會做飯。平時晚飯就是胡亂把冰箱里的菜拌上醬用面包蘸著吃。宋揚聽了很心酸，就地取材，做了兩道中國菜：西紅柿炒雞蛋和蒜蓉生菜。吃著宋揚做的菜，漢斯高興極了，豎起大拇指，連聲夸獎：“太好吃了，我好久沒吃過這么好吃的菜了！”
孤獨的漢斯喜歡宋揚的真誠，對他非常友善。隨后幾天宋揚又去探望老人，幫他料理家務，陪他聊天，讓他感受到家庭的溫暖。漢斯忍不住對宋揚說：“你搬過來住吧，我不要房租，我們互相照顧好嗎？”之后老人反復重復一句話：“你照顧我，我照顧你。”說完漢斯緊張地看著宋揚，眼睛里充滿期待。
彼時，宋揚剛到倫敦一周，他本是和同學合租在倫敦東區的，那里離學校很遠。聽了漢斯的話，宋揚簡直不敢相信自己的耳朵，在生活成本高昂的倫敦，能有一處安穩的住所，離學校又近，這真是求之不得的好事??！宋揚馬上表示：“太好了，謝謝你。”
為了回報老人，宋揚包攬了所有的家務活，洗衣服、做飯、維修家電等等。漢斯則教宋揚英語，幫他盡快融入當地社會，還幫他選學校、找工作。兩個相差47歲、不同種族不同文化的人像親人般地相扶相攜。
2001年4月的一個晚上，宋揚外出購物時被一輛公交車撞傷，牙掉了3顆，頜骨骨折，滿臉是血。漢斯火速趕到醫院并報案。第二天，漢斯又帶他到專業的牙醫診所就診，然后幫宋揚和巴士公司打官司。這期間，漢斯多次往返奔波，整整3年后，宋揚才打贏官司，得到了賠償。危難時刻，漢斯給予宋揚的關愛溫暖讓他銘記在心。宋揚決定，一定要好好照顧漢斯，讓他安享晚年。
時光飛逝，轉眼間宋揚和漢斯在一起生活已經8年，他們成了情深意篤的家人，彼此關照，互相幫助。漢斯在感情上、生活上都非常依賴宋揚。
2007年5月，宋揚獲得了倫敦大學工商管理碩士學位。當時正值家鄉鄭州招選海歸人才，宋揚很想回國一試身手。漢斯也鼓勵宋揚回國服務。臨行前夕，宋揚心里非常矛盾，他不舍得漢斯，8年來的點點滴滴都涌上心頭。他感激漢斯在這個遙遠的國度給了他一個家，讓他在舉目無親的倫敦有了依靠。臨走前，宋揚徹底地打掃了一遍房間，將漢斯的衣服都洗得干干凈凈。他還為漢斯買了幾百個罐頭。當他一箱箱碼罐頭時，聽見漢斯小心翼翼地問：“宋，你還會回來嗎？”聽到這兒，宋揚再也抑制不住自己的感情，淚水潸然而下。他走了，孤苦無依的漢斯怎么辦？宋揚堅定地說：“我一定會管你的，要不你跟我回中國吧！”漢斯一聽，興奮得連連點頭。
宋揚回國后，成為鄭州市衛生學校校長助理。漢斯隨宋揚回國住了3個月，簽證到期后無奈返回英國?；貒蟮臐h斯重陷孤獨，日子過得特別糟糕。他除了煮雞蛋，別的都不會做。孤苦伶仃的他開始酗酒，每天凌晨三四點鐘（英國的傍晚）他都要給宋揚打電話：
“宋，我的洗衣機壞了，怎么辦？”
“宋，我的剃須刀不見了，怎么辦？”
越洋電話一打就是一個多小時，宋揚那段時間沒睡過一個囫圇覺，天天在電話里答疑解惑。令宋揚揪心的是，漢斯的身體狀況越來越糟，腿疼得都不能走路了。有時一周不出門，靠吃罐頭為生。
漢斯的病情已經不能再耽誤了。他在英國享受免費醫療，但要預約排隊，少則排幾個月，多則排一年。術前要做各種檢查，可是沒有人帶他去醫院；術后還有半年的康復期，也沒有人照顧他。
于是，宋揚決定把漢斯接到中國來治病，他的想法得到了全家人的支持。宋揚給漢斯辦了工作簽證，托朋友把他帶到中國來。
2008年5月，漢斯抵達鄭州。他坐著輪椅，大夏天還穿著西服，胡子亂七八糟，身體極度虛弱?？粗俱差j靡的模樣，宋揚的心被揪得生疼，老人太可憐了。他奔過去，摟住漢斯情不自禁地哭了起來：“你怎么病成這樣了？你怎么這么不會照顧自己？”看到宋揚的瞬間，漢斯的眼睛里放射出異樣的光芒，他伸出枯瘦的手撫摸宋揚：“宋，我太想你了。沒有你的日子，我過得很不好……”
宋揚摟著他，給他整理衣服：“我也想你。我不會讓你過得不好的，相信我。”
經過半年的術前準備治療，漢斯終于具備了做手術的條件，于是出現了本文開頭的一幕。
篇6
一、第三侵害債權制度的淵源和發展
第三人侵害債權首先起源于英國法，不過起初是以有主仆或其他人身關系為其主要適用類型的。在其開創性的案例中，原告與一女高音歌唱家簽約，要求其于一定期限內在原告的歌劇院演唱，被告與女歌唱家之間雖非主仆關系，但有關的原則仍是適用的，勸告該歌唱家違約乃是一種侵害原告合法利益的行為，因此判決原告勝訴。由此，引誘第三人違約之訴的范圍就被擴張到雇傭合同中。此后，法官又進一步將該原則擴及于侵害所有類型合同的行為上。在大陸法系國家，一般以侵權行為的一般規定作為第三人侵害債權的請求權基礎。如法國民法典的第1382條規定：“任何行為使得他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人對該他人負賠償的責任?！痹趯徖戆讣校摲l常常被直接引用作為第三人侵害債權制度的立法依據。德國民法典將一般侵權行為劃分為三個基本類型：一是第823條第一款，即因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利；二是第823條第二款，即違反以保護他人為目的法律；三是第826條，即違反善良風俗的故意侵害。第一種類型由于保護的對象僅針對絕對權，而債權是相對權，因此不能適用。而后兩項規定保護范圍廣泛，既可適用于絕對權又可適用于對一般權益的保護，因此在實踐中一般將之作為分割侵害債權的請求權基礎。在深受德國民法典影響的我國地區，民法學家王澤鑒先生認為侵害債權應以臺灣民法第184條第一項后段即“故意以背于善良風俗的，加損害于他人者亦同”之規定作為請求權基礎。（王澤鑒：《民法學說于判例》（六），中國政法大學出版這，1998年版，第204頁。）中國現行法并無明確條文對第三人侵害債權制度加以規定，這是一個立法漏洞。隨著交易關系的復雜化，侵害債權的案例越來越多，因此盡快完善相關制度的立法顯得十分迫切和必要。
二、第三人侵害債權的理論基礎
傳統民法理論認為，債權具有相對性，即特定的債權人只能請求特定的債務人為或不為一定的行為。因債務人以外的第三人行為致債務人違約時，債權人只能請求債務人承擔違約責任，而不得請求第三人承擔責任。而侵權行為是以財產權、人身權等絕對權作為侵害對象的，即“侵權行為是違反了法律規定、針對一般人的義務，而不是違反了由當事人自行協議所規定的、針對特定人的義務”。（王利明主編：《民法侵權行為法》，中國人民大學出版社，1993年版，第12頁。）因此，學術界就債權能不能作為侵權行為的問題展開了爭論。反對的理由主要有：第一，債權系相對權，惟課債務人以義務，故第三人縱加損害，也不會發生義務的違反問題，自非違法；第二，債權保護的利益，惟債務人的行為方能使其實現，亦惟債務人的行為足以侵害其實現，與第三人的行為無涉；第三，民法區分物權和債權，相對權與絕對權，具有重要意義，若承認第三人侵害債權應構成侵權，上述權利的分類即失其意義。（孫森炎：《論對債權的侵權行為》，臺灣《法令月刊》第37卷第五期，第8頁。）但是，隨著經濟的發展，人們之間的交往日益復雜，由于第三人的原因使債權人的合法債權受到侵害甚至無法實現的情況愈發常見，傳統民法的理論已不能適應現實生活的需要。一些學者根據債權的不可侵性理論對傳統民法提出挑戰，主張債權可以作為侵權行為的客體，原因在于：第一，債權雖為對債務人的相對權，其意義無非表示債務人負有實現債權內容的積極義務。至于權利的不可侵性，“蓋既曰權利，即有不可侵性，債權何獨不然，故侵害債權當然成立侵權行為也”（鄭玉波：《民法債編總論》，臺灣三民書局，1993年版，第152頁。）。第二，侵害債權系指妨礙權利所保護利益的享有的一切行為，不僅妨礙現在享有的利益為然，即使妨礙將來享有利益亦莫不盡然。第三，就不可侵性而言，物權與債權應無區別，但就排它性、追及性、支配性言，兩者仍有區分的必要。（孫森炎：《論對債權的侵權行為》，臺灣《法令月刊》第37卷第五期，第8頁。）本文認為，債權具有不可侵性，債的關系人以外的第三人若為侵害行為，則應承擔侵權責任。首先，債權的相對性與侵權理論并不矛盾?！皞鶛嘧鳛橐环N相對權僅在特定當事人之間發生效力，這一原則是就債權的對內效力而言的。事實上，債權的效力可以分為對內效力與對外效力，就對外效力而言，侵權與其他民事權利一樣具有不可侵害性，若此種權利受到第三人侵害之后，侵權人有權獲得法律上的救濟?！保ㄍ趵鳌盍⑿戮幹骸肚謾嘈袨榉ā?，法律出版社，1996年版，第153-154頁。）由此可見，債的相對性和不可侵性理論同時調整對內、對外兩種權利義務關系，其目的均是為了保障債權的順利實現。債務人負有實現債權的積極義務是實現債權的前提：將債權視為民事權利的一種，賦予其不可侵害性，是實現債權的保障?？梢姡碚摬粌H不矛盾，而且相互統一于保障債權順利實現的共同目的之中。臺灣學者李肇偉先生在相對權的不可侵性之后，對傳統民法學上的相對權的定義有所發展，他認為“相對權，既須特定義務人履行義務，因得對抗特定義務人：而一般人仍須負不侵害之義務，是仍得對抗一般人，自不得謂為對人權”。其將相對權定義為“系有特定之相對人，雖得對抗一般人，而卻重在對抗特定人為目的?！贝硕x則揭示了相對權也具有不可侵性的理論。其次，債權體現了一定的財產利益，因此應受侵犯法保護，債權與物權均屬于財產權，所不同的是物權體現的是現實的財產利益，而債權體現的是將來的財產利益，是一種期待利益，若第三人侵害他人債權，勢必阻礙本可以實現的財產利益的得到。再次，“債權物權化”，是民法發展的一個特點。債權越來越多地借鑒物權的手段來保護自身權利的實現，如買賣不破租賃即為一個明證。債權不可侵性理論的提出正是順應了這一發展趨勢。同時承認第三人侵害債權的侵權行為還具重大的現實意義。體現在：第一，確立侵害債權責任有利于保護債權人的合法權益。侵害債權應看作合同責任的補充。合同責任僅限于締約的雙方當事人之間，若債務人因第三人的侵權行為導致合同不能履行，債權人只能請求債務人承擔違約責任，而不得請求第三人承擔責任。當債務人不具備承擔責任的能力時，債權人利益則得不到保障。從這個意義上講，確立侵害債權制度，實則擴大了債權人請求賠償的對象范圍，債權人可直接向為侵權行為的第三人請求賠償。第二，隨著社會經濟關系日益復雜化，第三人侵害債權的社會危險性將越來越大，明確第三人的侵權責任，對維護社會交易秩序，保障合同的穩定性和有效性都有十分重要的意義。第三，確立第三人侵害債權制度有利于提高當事人的經濟效率，減少訟累，節省司法資源。按照傳統的債的相對性理論，當第三人的行為導致違約時，債權人只能向債務人求償，債務人再向第三人追償。其結果是至少產生兩個訴訟關系。若依第三人侵害債權理論，由債權人直接向第三人請求賠償，則能明顯提高訴訟效率。三、第三人侵害債權的制度構成
（一）第三人侵害債權行為的構成要件
綜觀世界各國立法及學說，他們大多認為侵害債權行為非一般侵權行為，其成立要件與一般侵權行為成立要件不同。英國普通法通論認為，引誘違約成立要件有：（1）故意致人損害；（2）明知他人合同的存在；（3）發生合同的違反；（4）不正當引誘行為；（5）因果關系；（6）無正當理由。不當侵害合同關系成立要件有：明知和故意、侵害合同履行、不法行為的實施、因果關系。英國《侵權法重述〈一〉》（1939）關于侵害債權之侵權行為要件，適用表見侵權規則，即“故意實施表見上確致人損害的行為者，除非能夠提出有效抗辯，即證明其行為符合公認的公共或利益，應負損害賠償責任。”《侵權法重述〈二〉》中加了被告的行為的“不當”的規定。從上說，第三人侵害債權，上應對其行為應當予以否定，規定債權人由于其行為而受的損害應得到補償，但同時由于債權的存在缺乏社會公示性，債權受害不具有直接性，如果將所有侵害債權的行為均視為法定意義上的侵害債權行為，則行為人動輒得咎，社會活動難以持序，競爭秩序難以維持。學者對第三人侵害債權的構成要件存在爭論，且爭論主要集中在主體和主觀方面。本文贊同第三人侵害債權的五要件說，具體包括：
1、主體：行為人一般情況下是債的關系人以外的第三人，但在債務人與第三人惡意串通時，二者構成共同侵權。
關于“債務人能不能成為侵害債權的行為人”的一直是民法學界探討的熱點。現通說認為只有債的關系外的第三人可以成為侵害債權的主體。因為所謂債，是一個權利義務的整體，只有當處于權利義務之外的第三人實施了侵害行為，才可能構成對債權的侵害。即使債務人因第三人的原因導致債權不能實現，債務人也只承擔違約責任，而不構成侵權。但有學者將該觀點絕對化，認為即使在債權人與第三人惡意通謀的情況下，債務人“雖有侵害債權的故意，但其真正目的并不是為侵害債權而為侵害行為，債務人只是為了逃避履行債務而客觀上侵害了債權。其結果也是債權人不履行債務，造成違約”（李玨：《侵害債權制度若干問題之淺析》，《河北法學》，1999年第3期，第94頁。）。
本文認為，在一般情況下，如因第三人期詐、脅迫債務人或因第三人引誘債務人而導致債權不能實現時，由于債務人與第三人沒有意思聯絡，因此不能認為其構成共同侵權，而只能按照債務人違約和債權人侵害債權的責任來處理。即使在債務人違約的同時造成債權人人身或財產的損害時，此時債務人承擔的侵權責任也是基于對人身權和財產權的侵害而產生，而并非基于侵害債權而產生。因此對債務人而言即發生違約責任和侵權責任的競合。
但在債務人與第三人惡意串通的特殊情況下，二者構成共同侵權，即債務人可以成為侵害債權的主體。共同侵權的一個重要的構成要件是主觀上共同的故意，即行為人要有意思聯絡，惡意串通即是這種意思聯絡的典型體現。除此之外，債權人與第三人都必須有共同的目的，即“使債權人的債權不能實現。”至于上文所提觀點認為債務人的真正目的“只是為了逃避履行債務”，本文認為此混淆了動機與目的概念。由于債務人是出于逃避債務的動機而為侵害行為，旨在阻礙債權人債權的實現，因此債務人與第三人應構成共同侵權，并承擔連帶的損害賠償責任。在此要指出的是，有的學者在論述侵害債權的構成要件時，認為“加害人必須是債的關系以外的第三人”，而在論述侵害債權的損害賠償時又提出“第三人與債務人惡意串通，侵害債權人債權的，構成共同侵權，負連帶賠償責任”（王利明、楊立新編著：《侵權行為法》，法律出版社，1996年版，第155、156頁。），這難免給人造成前后矛盾，邏輯混亂的印象。因此筆者認為在闡述構成要件中應明確提出惡意串通這種例外情況。
2、主觀：第三人侵害債權須出于故意
民法中的一般侵權行為只要求行為人有過錯即可成立，其中過錯包括故意和過失兩種情況。但因債權一般不具有公示性，第三人很難知道他人之間存在的合同關系。因此若規定第三人在任何情況下只要造成了債權的侵害皆應承擔侵權責任，未免過于苛刻。這也極易導致限制交易自由和妨礙自由競爭等不利后果。因此各國界和實務界幾乎均以故意作為侵害債權的主觀要件。但近來有學者提出不同意見，認為第三人的主觀過錯不應僅限于故意，還應包括重大過失。其理由主要是“重大過失即明顯應知他人合法債權存在，因重大失誤致他人債權損害。不對受損債權予以保護，有失公允?！保ɡ羁≌拢骸墩摰谌饲趾鶛唷罚缎抨栟r業高等專校學報》，2001年12月）對此觀點，本文不予贊同。探究此侵權行為確立之目的可知，責令第三人承擔侵害債權的責任的根本目的在于對第三人主觀惡性之懲戒，即明知債權存在，還故意侵害之。該行為嚴重交易秩序，具有危害性。而具有重大過失的第三人雖有一定的過錯，但并不具有惡意。若不將之加以區別，而一概作為故意侵權處理，才是有失公允。且實踐中案件情況紛繁復雜，何為衡量重大過失的標準，實踐中很難操作。
關于故意的定義，民法界與刑法界的定義一致，認為“故意是指行為人預見自己行為的結果，仍然希望其發生或放任其發生的心理狀態”。（佟柔主編：《民法原理》，出版社，1986年版，第243頁。）但就故意是否必須包含目的性，即侵害債權行為的主觀要件是否必須包含“第三人有侵害他人債權的目的”這一點來說仍存在爭議。持肯定見解的學者認為“加害人縱明知此舉將有害于他人之債權，仍不宜使其負賠償責任，蓋其目的并不在于侵害他人之債權也?！保ㄍ鯘设b：《民法學說于判例》（六），中國政法大學出版社，1998年版，201頁。）“如僅知道有債權存在，但主觀上并無加害他人債權的故意，則一般不構成侵權責任?！保ㄍ趵鳎骸睹裆谭ɡ碚撆c實踐》，吉林人民出版社，1996年版。192頁。）持否定見解的學者認為“如第三人明知他人債權損害必然發生而聽之任之，亦應認為其有加害他人債權的意欲，侵害他人債權的故意成立?！保夯坌侵骶帲骸睹裆谭ㄕ搹摹?，法律出版社，1997年版，789頁。）
本文認為，侵害債權并不要求其主觀上有積極追求損害他人債權之目的，只要行為人在明知他人債權存在的情況下為侵害行為，即可構成侵害債權。理由在于：
第一，從侵害行為造成的客觀后果而言，行為人即使是基于侵害債權之外的、有利于自己的目的而為侵害行為，但卻對該行為可能導致的后果聽之任之，在客觀上仍是造成了債權人的損害。試舉一例說明：甲是一名演員，乙是甲的戀人，在乙陪同甲參加演出的途中，因發生感情糾葛，乙將甲打傷，使甲不能出演。此時乙的一個行為既侵害了甲的人身權，又侵害了演出舉辦單位的債權，造成了兩個損害結果，若僅因乙的目的并不在于故意阻礙甲出演而否認其侵害債權的行為，那么演出舉辦單位的損失該由承擔？僅由無辜的甲一人承擔違約責任豈不有失公允。
第二，英美法系國家大都主張對第三人是否具有侵害債權的目的采用推定原則。如英國學者Street教授認為：“若被告明知其行為必然的結果乃是致違約的發生而仍然實施該行為，可以推定其有致他人違約的意欲，除非推定得以推翻，否則其應負引誘違約之責?！笨梢姡袨槿藢p害結果的發生能夠預見但對它聽之任之，即可推定其有故意侵害之目的。
第三，從司法實踐的操作性而言，目的屬于行為人的主觀心理活動，實踐中調查取證十分困難，因此將之作為侵害債權行為是否成立的一個標準也不科學。
3、客體：被侵害的必須是合法債法。
合法債權的存在是構成侵權行為的前提，若合同違法則為無效合同，無效合同自始不具有法律效力，不能產生債權，因此更談不上侵權。但在可撤銷合同中則要區分情況。在合同撤銷之前可以構成侵權行為，但若是在引誘違約的情況下，則要結合行為是否不合法、是否有損害事實的發生來判斷。若顯失公平交易之受益方被引誘違約時，由于相對方一般不受損害，故難以構成侵權；相反，若相對方被引誘違約，則侵害債權行為成立，此時被侵害的客體是可撤銷的債權。
合法債權的范圍，應包括所有的合同債權、侵權債權、無因管理債權、不當得利債權以及其他債權。在此范圍中，由于合同債權最易受侵害，因此被看作是債權侵權行為客體的核心。
4、客觀：行為必須違法
合法債權的存在是構成侵權行為的前提，若合同違法則為無效合同，無效合同自始不具有效力，不能產生債權，因此更談不上侵權。但在可撤銷合同中則要區分情況。在合同撤銷之前可以構成侵權行為；但若是引誘違約的情況下，則要結合行為是否不法以及是否有損害事實的發生來判斷。如顯失公平交易之受益方被引誘違約，由于相對方一般不會遭受損害，故難以構成侵權；相反，若相對方被引誘違約，則可以成立侵害債權行為，此時被侵害的客體是可撤銷的債權。
合法債權的范圍，應包括所有的合同債權、侵權債權、無因管理債權、不當得利債權以及其他債權。在此范圍中，由于合同債權最易受侵害，因此被看作是債權侵權行為客體的核心。
4、客觀：行為必須違法。
侵害債權的行為，必須是違反法律的行為，其違法性主要體現在《民法通則》第5條“任何公民、法人不得侵犯他人合法民事權益”的強行性規定。若行為不具有違法性，則不構成侵權行為。若第三人因行使其對債務人的有效債權，導致債務人不能履行其對其他債務人的債務，那么該第三人的行為系合法行為。
同時，當侵害行為發生后，行為人可以基于一定的抗辯是由要求負責，即所謂的“阻卻不法事由”。侵權法上阻卻不法事由一般包括依法執行職務、正當防衛、緊急避險、受害人同意、自助、受害人故意、第三人過錯、不可抗力和意外事件。（王利明主編：《民法侵權行為法》，人民大學出版社，1993年版，第177-210頁。）但由于第三人侵害債權有其特殊性，因此除適用上幾種事由外，還包括正當競爭、忠告與職責所在三種。
5、因果關系：第三人的不法行為須造成債權的損害。
侵害行為與損害結果之間存在的因果關系是侵權行為成立的重要構成要件，即所謂“無損害，無賠償”。具體到第三人侵害債權而言，即是指第三人的不法侵害行為造成了第三人的損害。應注意的問題是：第一，損害的形態各異，但無論是第三人的不法行為使債權消滅或行使不能，還是債權行使困難或費用增加，均構成侵權，并不以致債權完成不能實現為限。只是在承擔損害賠償責任時應區責任大小。第二，債權損害事實僅指財產即財產利益的損失，它不包括人身傷害和精神損害。當第三人的侵害債務人或債權人的人身權，造成人身傷害或精神損害時，此時雖造成了債權侵害的后果，但實際上產生的是兩個侵權損害賠償法律關系，其請求權基礎不同：其一是基于侵害債權所產生的財產損害賠償，另一則是基于侵害人身權而產生的人身或精神損害賠償。
（二）、第三人侵害債權行為的形態
關于第三人侵害債權的形態，學說上將之分為兩類：直接侵害與間接侵害。前者是指第三人的侵害行為直接作用于債權而致債權人損害。如表見人受領被人債權的清償，或為其免除債務，此時成立侵權行為，其受領的清償構成不當得利。后者是指第三人的侵害行為是通過作用于第三人或標的物，使債務不能履行而間接的妨礙債權的實現。
又有學者將間接侵害依第三人行為的方式、手段的不同具體劃分為三種形態，即實體侵害、直接引誘和間間接侵害。實體侵害是指以侵害債務人人身或債權標的物等手段致使債務人客觀上不能履行債務。直接引誘指行為人以勸說、欺詐等手段引誘債務人違反與債權人之間的合同。間間接侵害是指行為人的行為并非直接針對原債權債務關系，但卻致債務人違反與債權人合同的情形。此舉一案例說明三種形態之區別：甲與乙約定從甲處購買汽車一輛，丙從甲處將其車盜走，系屬實體侵害：丙勸說甲違反與乙的合同而將汽車賣給它，系屬直接引誘：丙勸說甲的供貸商丁拒絕向甲提供該汽車，則為間間接損害。本文認為，僅從第三人單方的角度進行劃分是不完善的，不能囊括所有的間接侵害行為。間接侵害還應包括債務人與第三人的雙方行為，即惡意串通，前三種形態中債務人始終處于被動，而惡意串通則更強調債務人侵權的主動性和雙方的意思聯絡。此種劃分對損害賠償責任的分擔有重要意義。
還有的學者將侵害債權的行為具體劃分為六種：其一，不是債權人的人作為債權準占有人接受債務人的消償，使債權消滅；其二，人超越權限免除被人的債務人對被人的債務；其三，第三人將與債務人通謀妨害債權實現；其四，債務人決定向債權人交付的標的物，第三人故意毀損和或消滅，到使債權無法實現；其五，第三人將作為債務人的演出者予以監禁，致使演出合同的債權人遭受損失；第六，通過勸說、利誘、欺騙等受手段使債務人違背債務，即引誘違約。（楊立新：《民法判解與適用》第二集，檢察出版社，1996年版，282-283頁。）
（三）、對第三人侵害債權的處理
侵害債權行為的形態多種多樣，但當其行為形態不同時，責任承擔的方式也不同，應對之加以區別：
1.第三人和債務人共負連帶責任。第三人侵害合同債權，如果債務人也有共同過錯的，應相互負連帶責任。這種責任的條件為：a.債務人與侵害合同債權的第三人主觀上必須有共同的過錯，他們兩者之間必須有共同的意思聯絡。如果債務人雖然有過錯，但沒有與第三人共同的意思聯絡。如果債務人雖然有過錯，但沒有與第三人共同的侵害債權合意，尚不能構成連帶責任。b.連帶責任通常是要有合同的約定，或者是共同的侵權行為，其行為緊密配合，構成一個整體合力。（換言之，如果基于不同的原因，比如債務人是對債權人違約，第三人侵害合同債權，兩者對合同債權人來說，雖然我們都認定其有過錯，但無共同的發生原因，則不應負連帶責任。）第三人和債務人共同負連帶責任的典型情形即是債務人和第三人惡意串通損害合同債權人的利益。在這種情況下，往往發生債務人違約行為與侵權行為的競合，一方面債務人與第三人實施了共同的侵害合同債權人債權的行為，債權人對債務人享有侵權上的請求權；另一方面，債務人的行為構成違約，債權人可以基于合同享有違約請求權。所以債權人可以選擇對他最有利的請求權提起訴訟。2.第三人單獨承擔侵害合同債權的民事責任。如果第三人侵害合同債權，債務人并無過錯，則第三人應向合同債權人負責，債務人不承擔侵權責任。如果第三人惡意阻止債務人履行債務，限制其人身自由，同時，第三人也給債務人造成損害的，債務人亦可侵權行為同第三人主張損害賠償。3.第三人侵害合同債權，債務人對該侵權結果的發生雖然有過錯，但他實施行為時自己疏忽大意沒有預見到侵害結果的產生，出于過失而非故意，則債務人不應承擔侵權責任，但應承擔違約責任。而第三人得對合同債權人承擔侵權的民事責任。應當指出是，債權人對合同債務人的違約之訴與對第三人的侵權之訴所獲得的補償以足以賠償其全部損失為限，不應獲得重復賠償。
（四）關于第三人侵害債權的的適用
1998年9月7日《人民日報》公布的合同法全民討論稿第一百二十五條規定：“第三人明知當事人之間的債權務關系，采用不正當手段，故意阻礙債務人履行義務，侵害債權人權利的，應當向債權人承擔損害賠償債任。”該條基本明確地規定了第三人侵害債權問題。但最后通過的合同法則刪掉了這一規定。由于缺少關于第三人侵債權的直接規定，因此有必要尋求通過對其他規定的適當解釋來加以規制。合同法第五十九條規定：“當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。”因此，在第三人與債務人串通，包括第三人引誘債務人違約的情況下，依該規定，債務人及第三人因侵害債權而得到的收益，應當返還給債權人。但由于第三人侵害債權的情況下不僅是第三人與債務人串通一種，還有第三人直接侵害標的物而致債務人不能履行合同的情形，因此該條顯然無法完全涵蓋第三人侵害債權的情況下，債權人的損失也不一定只限于返還利益。而合同法第一百二十一條規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決?！贝藯l規定雖然維護了合同相當對性原則，但是顯然對債權人保護不周。因而，即使綜合合同法第五十九條和第一百二十一條，也仍無法圓滿解決第三人侵害債權制度中的問題。因為在第三人侵害債權制度中，對債權人的保護不論是采取違約責任補償還是侵權責任補償，都不一定只是債務人和第三人所多得的保護，是第三人侵害債權情形中對債權人的最主要保護手段，而且往往是連帶債權責任，前述規定不僅沒有規定債務人與第三人在惡意串通侵害債權時的連帶侵權責任，甚至連侵權責任也沒有規定，更沒有規定第三人直接對債權人承擔責任。因此，在實際上對債權人的保護往往還得依據民法通則關于侵權責任的一般規定。
四、關于第三人侵害債權制度的立法完善
前文提到，中國現行立法并無具體條文明確規定第三人侵害債權制度，因此隨著侵害債權案件的增多，如何完善我國立法，將侵害債權行為更好地納入規制的范圍之內，使之有法可依，成為界和實務界越來越關注的。
回顧《合同法》制定過程可知，中國曾一度打算將第三人侵害債權制度規定在《合同法》中，即1998年《合同法》草案第三次審議稿第122條所規定的：“第三人明知當事人之間的債權債務關系，采用不正當手段，故意障礙債務人履行義務，侵害債權人權利的，應當向債權人承擔損害賠償責任。”可惜的是在最后通過的《合同法》中刪除了這一條。而新《合同法》第121條規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法規定或者按照約定解決。”該法條仍沿襲了傳統民法的觀點，旨在維護合同的相對性，但卻不能適應日益復雜的交易關系的需要。
如何在司法實踐中適用現行法解決第三人侵害債權的問題？第三人侵害債權制度在現行法中有沒有法律基礎？關于此，學界幾乎達成了一致意見，主張借鑒大陸法系國家以一般侵權行為的規定作為侵害債權制度的請求權基礎的模式，將《民法通則》第106條第二款作為法律依據，即“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任?！痹蚴莻鶛鄬儆趶V義的財產。按照《適用民法詞典》對財產的定義：“財產，一般指金錢和物質，也包括財、物方面的權利和義務。可分為：有形財產（僅指有體物），如金錢、物資：物體財產（又稱無體物），如物權、債權、著作權等?！保ń健⑽撞澲骶帲骸冬F代適用民法詞典》，北京出版社，1988年版，第28頁。）由于債權是一種期待的財產權利，應當屬于“財產”的范疇，所以侵害債權行為應屬于本款的規制范圍之內。
但是，僅憑《民法通則》第106條解決該問題畢竟有很大的局限性，故為滿足當前現實需要，筆者建議將制度納入將來的民法典中。至于侵害債權制度究竟應置于合同責任制度還是侵權責任制度之中，學界關于此也有探討。贊成應將此制度置于合同責任制度中的學者認為，侵害債權行為最終導致的是債務人違反合同債務，損害債權人的權利；且通過合同責任保護債權能把賠償的范圍擴大到因第三人的侵害給合同一方當事人造成的損害，而這是傳統侵權法所無法包括的。筆者認為，將該制度置于侵權責任之中較之為益。原因是：首先，債權不僅包括合同債權，還包括不當得利之債、無因管理之債等，若由《合同法》加以規定，使權利得不到全面有效的保障。其次，債權是一種財產權，既然侵害物權、著作權等財產權的行為應納入侵權行為法之中，那么將侵害債權行為也置于侵權行為法之中更符合邏輯性。再次，將此制度納入侵權法，同樣可以根據責任競合理論，解決合同調整范圍之外的損害賠償問題。
值得欣慰的是，中國的司法實踐中，已有判決（周煥鴻：《對一起生出國培養費糾紛主體資格之探討》，《法學與實踐》，1994年第1期，第60頁。）對第三人侵害債權制度加以認可，最高人民法院也出臺了司法解釋（1995年5月5日最高人民法院法涵（1995）51號《關于信用非法轉移人民法院凍結款項應如向承擔法律責任的復函》）對侵害他人債權行為的民事責任做出了規定。這對現行立法無疑是一個有力的補充，對解決現階段實踐中的問題也具有重大的意義。但是，隨著市場關系的日益復雜化，要切實保障債權人利益，維護社會主義市場經濟秩序，保護交易安全，必須在將來的民法典或單行的侵權行為法中規定一個完善的侵害債權制度。筆者堅信，這一天將不遙遠。
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【關鍵詞】環境污染侵權；相當因果關系；事實因果關系；法律價值判斷
因果關系問題是學術界的普遍難題，“正如‘在哲學中，因果關系問題因不可戰勝而成為永存的問題’一樣，百余年來，法學家們也一直為上述問題所困擾，以至于相關的思考成為了‘因果關系的折磨’”。
法學界尤其是環境法學界對因果關系的理論進行了大量的研究，涌現出了一批有價值的成果，為環境法治的發展作出了卓越的貢獻。然而在因果關系理論和學說繁榮的背后，法律因果關系的內涵也愈加模糊。在司法過程中，需要判定的因果關系是事實因果關系還是法律因果關系？如何判定因果關系？因果關系的證明是否涉及法律價值要素？對此，學界觀點眾說紜紜，莫衷一是。本文選取德國和中國臺灣的相當因果關系理論，對相當因果關系判定中的事實因果關系要素和非因果關系要素進行了分析，認為相當因果關系理論對我國司法實踐具有重要的啟示意義。
一、相當因果關系理論概述
相當因果關系說是大陸法系因果關系理論的通說，盛行于德國和中國臺灣。相當因果關系理論始于19世紀末，“1888年，德國弗萊堡大學生理學家Von Kries 教授在法律上應用數學上的可能性理論與社會學的統計分析方法，認為客觀事件發生的可能性，可作為說明因果關系的一項要素”。Von Kries 教授認為，依據相當性概念所做的判斷，與法律人依據經驗啟發及事件發生的正常過程所做的判斷，甚為相似。此種相似為法學家進行因果關系判斷提供了很大的啟發，“德國法學家Enneccerus 及Lehmann認為，所謂相當性原因，系指對損害發生之機會，具有原因力，且非由于特殊異常之情況所引起者。”
相當因果關系說的重點，在于將法律的價值判斷作為因果關系判斷的一項核心要素。判斷因果關系存在的關鍵在于行為人之不法行為介入社會之既存狀態，是否對現存之危險程度有所增加或改變。德國學說上的相當因果關系，需要對純粹的因果關系事項和法律政策事項進行綜合考量。哈特教授認為，其核心已不再是事實上的因果關系之判斷，而是為了進行法律責任的認定，“因果關系事項實質上是經過包裝的法律政策方面的事項，需要在考慮所有因素后，通過詢問下列的問題以得到滿意的答案：即是否應讓被告對所發生的這種損害承擔責任；或者根據另外一種主張，這種損害是否可以預見，是否處于這種危險范圍之內，或者是否處于被告所違反的那個規則范圍之內?！?/p>
在環境污染侵權領域，污染行為和損害后果之間因果關系的判斷，不再取決于當事人雙方的舉證，而屬于法官的自由裁量的范圍。因果關系判斷主要是客觀事實基礎上的價值判斷，只要符合必要條件規則，因果關系的存在與否，就完全取決于法律的事實認定和價值考量。在環境污染侵權領域，其具體內容是：如果沒有排污行為，就不會有污染損害，則存在事實中的因果關系；如果排污行為增加了污染損害發生的可能性，則認定排污行為和損害后果之間具有因果關系。
二、環境污染侵權相當因果關系的事實判斷
相當因果關系說對客觀事實的判斷采用的是必要條件規則?！瓣P于法律因果關系存在的判斷標準的理論分成兩大陣營，一些人關注的是與宣稱的結果相關的原因所包括的條件的類型；另一些則關注于與結果相關的原因必須具有的、能推導出因果關系特別的事項。”第一種理論所著重的是從一項后果中辨別出具有因果關系的條件，即事實原因。相當因果關系說在對客觀事實的判斷過程中，首先確定損害后果發生的條件，原因行為是否是損害后果發生的“不可欠缺的條件”。如果是，即認定存在事實上的因果關系；反之，則不存在因果關系?？珊唵伪硎鰹椋簾o此行為，必無此種損害。
必要條件規則被許多法學家與哲學家所支持，該說具有一種啟發式的優勢。其可以通過一種簡單但通常也是比較可靠的方式來排除事件與損害之間是否具有因果關系。在環境污染侵權案件中，只需判斷，在已經發生環境污染損害的特定背景下，如果沒有排污者的排污行為，該環境污染損害是否還會發生。如果在沒有排污者行為的情況下，該環境污染損害都會發生，那么排污者的排污行為可能并非其原因，或者該排污行為僅僅是其原因之一。若沒有排污者的排污行為，環境污染損害就不會發生，那么該排污行為就是一種具有因果關系的條件。如果實踐中采用此種事實上因果關系判斷標準，無疑是擴大了排污者的責任范圍，需要在法律規范的層面上進一步對排污者責任承擔的范圍作出限制。
在有些情況下，必要條件因果關系的判斷可能與純粹的事實因果關系相悖。例如，如果兩個獵人各自但同時開槍并射殺了某人，很明顯，兩個獵人都應該對某人的死亡承擔責任。但是，根據必要因果關系的判斷，得出的結論可能會是任何一個獵人都沒有導致損害。這也是必要條件說的局限之一。
三、環境污染侵權相當因果關系的法律判斷
（一）環境污染侵權相當因果關系的法律價值判斷及發展
環境污染侵權相當因果關系的判斷，核心在于污染者的排污行為是否提高了環境污染損害發生的危險，即增加了環境污染損害結果發生的客觀可能性。如何判斷排污行為提高了環境污染損害發生的危險性，這是法律的價值判斷過程。相當因果關系說認為在正常的社會狀態中，排污者的排污行為，給被害人的權益帶來了危險，如果沒有其他異常獨立之原因介入，導致了被害人的權益損害，即只需要符合一般事件正常發展過程，就可以認定環境污染侵權因果關系的成立。
在社會生活中，何為危險性并沒有一個固定的標準可言，是根據一般的理性人標準，還是法官的內心確信？德國早期的相當因果關系說將對提高損害發生的危險性的判斷交給了法官，認為這屬于法官的自由裁量權范圍，由法官結合相關法律價值進行綜合判斷。這直接導致法官自由裁量范圍的擴大，也是相當因果關系說被廣為詬病的原因之一。
此時相當因果關系說關注的核心是責任如何限制的問題。對于這一問題，從法官的視角而言，與其探究排污行為與環境污染損害之間是否存在著因果關系，不如直接考慮排污者責任的問題，對環境侵權責任的思考的基本論點是：“某人已經造成了損害這種陳述，或者是意味著沒有他的行為，這種損害就不會發生。根據這種觀點，一個人造成了損害，只是在表面上而并不是在實質上認定他負有第一種意義上的責任或者理由，因為我們是在已經判斷他負有責任之后，才從這個角度說他造成了損害”。依據相當因果關系理論，一項因素要能夠成為原因必須是這一因素極大地提高了事實上所發生的結果的客觀可能性。此處所謂“客觀可能性”乃相對于“主觀可預見性”而言的，我們不可避免地要遇到政策衡量這一問題――即社會風險如何在排污者和被害人之間分配，以及是否應當考慮排污者排污時對其尚未得知或尚不可知的信息。
法規目的說：近來，支持相當因果關系理論的法學家，主張通過對行為人違法性的判斷來彌補這一缺陷，合理的限制行為人的責任。法規目的說為相當因果關系問題的思考提供了一個新的方向，其實質上乃是舍棄因果關系任何特定的標準，主張直接依據法規之內容與目的衡量行為與損害之間的關系。在環境污染侵權領域，即通過環境相關法律的立法目的來綜合確定排污者的責任。
（二）環境污染侵權責任構成中的事實要素和法律價值要素
侵權秩序背后的基本問題是權益保護與行為自由之間的緊張關系，環境侵權責任的構成也應考慮權益保護和行為自由兩種價值。在環境侵權責任的構成中，權益保護要求污染者遵守保護受害人權益的法律，行為自由要求法律同時保障污染者和受害人的自由權利；在環境侵權責任的構成中，如果從受害人權益的救濟出發，法諺云，“有損害才有救濟”，需要考慮污染者排污行為與受害人的損害后果之間的事實因果關系；如果從污染者和受害人的自由權利出發，就要綜合考量污染者行為和損害的因果關系、污染者的行為自由與受害人權利之間的界限。
從不同法律價值取向，我們得出了不同的環境侵權責任構成要素。反之，環境侵權責任的構成需要綜合考量權益保護與行為自由兩種價值，實現權益保護和行為自由的良性平衡。
在對相當因果關系學說的論述過程中，首先確定的就是排污行為和損害之間的事實因果關系要素，也可以稱之為因果性要素；其次就是法律價值要素，在相當因果關系理論中，至少有兩項非事實因果關系的要素在限制法律上的責任。其中之一是法律的目的，或者說是社會風險的合理分擔。沒有法律會對任何損失都進行賠償，有些社會風險是現代社會人所必須承擔的。另一項非事實因果關系因素就是排污者排污時對其尚未得知或尚不可知的信息。但是，無論何種環境污染侵權因果關系構成要素，都要考慮此種責任分擔所帶來的各種社會效果。何時需要污染者行為自由和受害人權利，需要從污染者行為本身的特性來加以判斷，例如要綜合考量污染物質的危險性、污染物質的排放量等。
四、環境污染侵權相當因果關系理論對中國環境司法的啟示
（一）中國的環境污染侵權因果關系的立法現狀
新修的《中華人民共和國環境保護法》規定了，環境侵權責任適用《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）關于環境侵權的規定，《侵權責任法》第六十六條規定，“因污染環境發生糾紛，污染者應當就法律規定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任”。從立法上來看，對環境侵權責任因果關系的判斷，我國明確確立了因果關系舉證責任倒置規則――即由污染者承擔其行為與損害之間不存在因果關系的舉證責任。
（二）中國的環境污染侵權因果關系司法現狀
在司法實踐中，法官對因果關系的判斷，據呂忠梅教授統計，運用舉證責任倒置的僅為49.6%。司法中認定“加害行為和損害后果之間的因果關系依賴于科學證據，換言之，鑒定結論對于案件事實起著決定性作用”。
可以看出，我國雖然明確規定了環境污染侵權因果關系的舉證責任倒置規則，但在司法中，有一半的法官拒絕適用因果關系的舉證責任倒置。環境污染侵權中實行因果關系舉證責任倒置規則，面臨著一個潛在的危險，即可能使企業面臨大量的損害賠償訴訟。我國環境司法實踐急需一個確定的因果關系判斷規則，或者急需司法解釋對舉證責任倒置作出進一步的規定。
（三）環境污染侵權因果關系舉證責任倒置的事實和法律判斷
作為降低受害人證明難度的舉證責任倒置規則，飽受爭議。環境污染侵權因果關系實行舉證責任倒置，一般的觀點認為其合理性主要在于：
1.環境污染行為的復雜性、漸進性和多因性以及損害的潛伏性和廣泛性等特點，受害人難以對環境污染行為和損害之間的因果關系進行舉證。
2.訴訟參與人實際地位的不平等，實行舉證責任倒置規則能更有效地保障受害人（弱者）的利益。
上述的合理性只能理解為實行舉證責任倒置規則的政策考量。若是僅因受害人難以舉證或者受害人一方為弱者，法律的天平就偏向受害人，其合理性明顯不足，這一點也廣為環境法學者詬病，建議法律應當適用因果關系推定規則。
對舉證責任倒置規則，還應當從事實和規范層面進行解讀。《侵權責任法》對環境污染侵權責任的規定中，因果關系舉證責任倒置只是環境侵權責任構成的要素之一，從《侵權責任法》的法條規定來看，當存在受害人過失、第三人過錯和意外事件等原因時，對污染者應擔減輕或免除責任。在環境侵權責任的認定過程中，其基本的出發點是具體的損害，尋找環境污染侵權行為人。在這個逆向思維過程中，首先應對損害進行限定――因污染造成的損害或者與污染有關的損害，損害的限定不可避免地應用事實性因果關系，在此階段，已經對環境污染侵權行為人進行了篩選，實現了必要條件說的事實因果關系限定功能。其次，環境侵權責任的構成還應對責任的范圍加以限定。從保障受害人權利的角度而言，應當從污染者排污時的預見能力和受害人的認知能力等角度對責任加以限定；雖然我國規定了環境侵權實行無過錯責任原則，但還是從另一面――受害人過失、第三人過錯和意外事件等角度規定了污染者不承擔或者減輕責任的情形；從保障行為自由的角度而言，應當在污染者和受害人之間對污染造成的社會風險進行公平的配置，這一點應當成為法官判斷責任成立的一項重要因素，例如要綜合考量污染物質的危險性、污染物質的排放量等。
五、結語
侵權秩序的背后是權利保護和行為自由這一對價值，對環境污染侵權因果關系的判斷應當圍繞責任的構成進行綜合判斷。環境侵權相當因果關系理論和我國的舉證責任倒置規則，都重視事實因果關系和污染者污染時的預見能力等因素，但我國的舉證責任倒置規則不能涵蓋社會風險合理分配等法律價值因素的判斷。然而何種責任判斷更為可取，應根據法律所擔負的權利維護與確保公平分配風險的責任而加以取舍。
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（廣東石油化工學院 藝術系，廣東 茂名 525000）
摘 要：初級鋼琴教育，是指在初級鋼琴教育的過程中，鋼琴演奏素質的綜合教育，它包括兒童感受音樂的能力，創造音樂的能力，移調的能力，表達曲子的能力，識譜能力和視唱聽音能力等，不能單純的理解為鋼琴手型和手指靈活性教育，更不是機械地高抬指教育.本文從我國初級鋼琴教育的任務、初級鋼琴教育的重點、初級鋼琴教育的難點和鋼琴教育考核制度所存在的弊端，四個方面進行論述，與國外先進的鋼琴教學模式進行對比，找出我國鋼琴初級教學中存在的誤區，希望對我國初級鋼琴教育的發展有所裨益.
關鍵詞 ：初級鋼琴教育；音樂素質教育；鋼琴教育改革
中圖分類號：G642 文獻標識碼：A 文章編號：1673-260X（2015）01-0209-02
隨著我國人均生活水平的提高，越來越多的父母開始注重兒童的素質教育，據統計，我國目前是擁有琴童數量最多的國家.作為一名留學回國的鋼琴教師，看到鋼琴藝術在我國如此迅猛發展，甚感欣慰，但與此同時，不免又添些許擔憂.對比國外的鋼琴教學模式，我國傳統教學模式存在諸多弊端，責任感迫使我不得不重新來談一些關于鋼琴初級教育的改革問題.
1 鋼琴初級教育的任務
初級鋼琴教育，不能單純的理解為兒童初級鋼琴的識譜學習或手型的學習，它是培養兒童鋼琴彈奏所需要的音樂素質的綜合教育，包括兒童的感受音樂的能力，創造音樂的能力，移調的能力，表達曲子的能力，識譜能力和視唱聽音能力等.因此，從一開始他就是一個較長時間的過程，任何急功近利的做法都會把我們的天才扼殺在搖籃里.
1.1 鋼琴初級教育的首要任務是培養琴童的音樂感受能力
音樂是一種語言.在琴童學習初級階段，要使他讀懂這門語言，樹立鮮明的音樂形象，讓他用耳朵去聆聽，用心去感受.例如：告訴他快樂的時候怎樣用音樂去表現；怎樣彈奏才能使別人從中聆聽到鳥語蟬鳴；狗熊出場時的笨拙能用什么樣力度去表現等.而非單純的告訴孩子此處要強，彼處要弱.只有樹立了鮮明的音樂形象，才能逐漸培養起孩子對音樂的感受能力.
1.2 要逐步培養琴童發現美及創造音樂的能力
通過循序漸進的學習，在琴童對音樂形象有了大致了解后，可試探性地讓他根據自己的心情、想法或者是有趣的夢境，自編一些短小樂句.有些人會認為不可思議，但事實上我們身邊不乏這樣的小天才.我曾經做過這樣的實驗，讓琴齡兩年的兒童自編短小樂曲，并把它記下來彈奏.初始有些琴童覺得無所適從，在打消他們的疑慮后，經過一周時間，他們帶來了自創作品.令我驚嘆的是，這些沒學過和聲及伴奏的琴童除了旋律寫得短小而有趣外，左手和弦也配得像模像樣，當問到他左手的和弦是怎樣配寫時，他們“覺得這樣彈好聽就隨手把譜記上了”由此看來，當琴童對音樂有一定的感知力后，他們是能夠根據自己的想法演繹出本人所喜歡的音樂形象的.所以在我們教學的過程中，要試探性地去解釋音樂，創作音樂，自主發現音樂的魅力所在.
1.3 培養孩子的譯譜能力和移調能力非常重要.
我國的許多琴童，包括一些考入音樂學院鋼琴專業的學生，在識譜和視奏方面可說是較出色的，但是，一旦讓其在剛彈過的小樂曲上轉個調彈奏，有些學生就一個音也彈不出來了.其實，轉調和移調的能力也應從初級教育階段著手.
當孩子學過調式音階并有了一定量的識譜積累以后，可以嘗試讓他把簡單的曲子用首調唱出來，并在學過的調號上進行簡單地移調練習.初始有些困難，但隨著不間斷的大量練習積淀，會使學生的移調能力日趨成熟.移調能力的增強有助于視唱練耳和聽音能力的提高，也為學生伴奏及作曲的學習打下牢固的基礎.
1.4 不可低估孩子的音色模仿能力
經常聽一些老師說，‘小孩子在彈奏鋼琴時能把強、弱、節拍彈好就已經不錯了，音色的控制只能等長大了再學，小孩子根本做不到’.對此.說法我持異議.
美音的控制是一個較為漫長的教學過程，它不像一些簡單技巧，教師上節課講過，學生在下節課基本就能掌握.對此，教師應在教學過程中循循善誘，不斷提醒，讓琴童初始就明白，樂句的表達不是單靠手指就能敲出來的，而是用耳朵去審核每一個聲音，手指控制每一次下鍵動作，協調身體、手臂，手指下鍵速度才能完成的.即使學生在一首樂曲的彈奏中，僅做到了幾個音，教師就要對這幾個音做到嘉獎，這樣循序漸進，不斷滲透，無形中就會使學生養成表達樂句的良好習慣，形成較好的樂感，領悟到美音表達之魅力.
2 鋼琴初級教育的重點
鋼琴初級教育的重點在手指控制音色的能力，包括：舒適的彈奏，力量的協調，音色的控制，而不是單純的手型和手指靈活性的訓練.授課之初就要告訴學生，鋼琴的音色是由觸鍵部位決定的，不可用同一種手型、同一種觸鍵方法去彈奏所有的音樂.例如：我們彈奏輕巧的帶有顆粒型的聲音可用指尖靠前部貼鍵完成，彈奏溫柔抒情的音樂可以更多的使用指腹觸鍵等.
然而，在我國鋼琴初級教學過程中，國內很多教師往往只片面的追求手型，強調手指彈奏的顆粒性和速度，而忽視了音色控制.我見過不少琴童，手型擺在琴鍵上很漂亮，但彈奏起來卻沒有絲毫的美感，手指機械的高抬敲擊出得硬邦邦的聲音，彈不出一點音階的內在連接，這種“音樂”聽起來不是一種享受，而實在是一種折磨.
在這里，我們首先要明確“高抬指”的目的，“高抬指”是有針對性的，它是針對初學學生較弱的手指掌關節功能來訓練的手指操，不能把所有的樂曲用同一種方法彈奏.過分強調高抬指，往往造成的后果是演奏狀態僵硬，音色生硬，手指跑動不靈活，音樂不流暢.這種過分強調及枯燥的手型練習，勢必導致學生的厭學情緒，甚至可能導致學生就此中斷鋼琴學習生涯.
我們在彈奏其它作品時，手型以手掌略微打開放松的狀態為宜，抬指高度以舒適為宜，貼鍵彈奏能獲得更為連接的聲音.在初級教學過程中，落鍵后手腕手臂包括肩膀力量的迅速放松（這里指相對的放松）和舒適的彈奏狀態遠比強調手型和生硬地高抬指重要的多.手型擺放的目的是力量，是全身力量的彼此協調，我們不能只顧表象的手型而忽視了力量的本質.很難想象一個手腕手臂僵硬，全身肌肉緊繃的學生，能彈出甜美的柔板和快速跑動中的內在的，令人愉快的連接.
3 鋼琴初級教育的難點
鋼琴初級教育中，運用踏板能力的培養既是重點也是難點，初始彈奏，不可或缺.我見過不少授課教師，在琴童學習的初級階段忽略了踏板使用，等學到中級課程時才開始講授如何使用踏板，這是極錯誤的.‘踏板是音樂的靈魂’在初學階段，踏板的作用是不容忽視的，通過踏板來控制音色是音樂表達的重要手段.如果這種觀念不從小給學生灌輸，久之他們會產生一種錯覺，認為踏板可有可無，踏板與音樂是分開的.待學到中級后，要么他們就會在踏板標記處，不加思索，不加控制生硬地加上踏板，破壞音樂的美感；要么在沒有踏板標記的樂曲中干脆棄之不用.這種音樂教育是極失敗的，極不科學的.
從巴洛克藝術時期到現代派鋼琴音樂，踏板的作用有很多種，且每個時期都有其特殊的作用.因此，在琴童初始學習時，就要對學生灌輸踏板的重要性，讓他們從小意識到，‘踏板是音樂的靈魂，踏板為音樂服務，不會恰當的運用踏板，就無法彈奏出悅耳動聽的旋律’.
4 考級制度的弊端
我國的業余鋼琴學習的考核方法主要是鋼琴業余考級，但目前不合理考級制度帶來諸多弊端：
4.1 考級工作的承辦方不合理且缺乏有力監管.使考生浮躁，級別虛假
考級的目的原本是對考生取得階段性進步的評定與激勵，同時也是檢驗每個考生學習成果的一項措施，然而，目前許多以營利為目的的琴行擔任考級的承辦者，這無疑給考級工作添加了許多商業色彩.各種考級的商業運作，使鋼琴考級變得虛假不實，使高雅的音樂藝術沾滿銅臭，把國內的藝術氛圍搞的烏煙瘴氣，玷污了琴童純凈的心靈，實屬我國鋼琴教育之悲哀.
4.2 考級的曲目大而難且考級內容比較單一，不能有效地檢測學生真實水平
自鋼琴考級制度實施至今，考級內容有過幾次變革，但大多是鋼琴曲目越來越難，學生很難從作曲風格、觸鍵風格、音色控制、和聲層次等方面去把握作品，而是一味的按照速度把作品“敲”出來；其次從一般考級內容看，沒有從彈奏者本身素質進行考核，比如：（1）被考核者的聽音素質；（2）被考核者的移調素質；（3）被考核者對音樂理解的素質；（4）被考核者基本伴奏及視奏素質等等.
總之，我們需要和培養是有鋼琴演奏素質的人才，而不是練琴機器；是鋼琴音樂的真正愛好者，駕馭者，而非考試機器.人才的培養需要從初級階段開始，要從多方面培養琴童的各種能力，讓其學會感受音樂，發現音樂之美，享受音樂之美，創造音樂之美，同時，要注重培養孩子多方面的鋼琴演奏技巧，要注重音樂分句、觸鍵控制、音色控制、織體層次控制、踏板控制等多方面的能力的培養，而不能把注意力都放在高抬指的訓練上.
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篇9
摘 要 日本侵權行為法因果關系理論將因果關系分為事實因果關系和法律因果關系。事實因果關系認定理論包括蓋然性說、間接反證說、經驗法則說、比例認定說。法律因果關系認定理論包括相當因果關系說、義務射程說、危險性關聯說、責任分割理論。日本侵權行為法因果關系理論研究對我國有借鑒意義。
關鍵詞 因果關系 事實因果關系 損害賠償范圍因果關系
日本民法典是先受法國民法典強烈影響、后又以德國民法典為楷模的“混合繼承”的作品,但在法典誕生之后的學說研究上卻完全是“德國學說的繼承”。在學說研究方面,日本學者大量吸收德國法學理論的經典思想,同時又注意對英美法中有用法律技術的采鑒,從而使日本的法學理論表現出極強的混合性特征。其侵權行為法因果關系理論也是在深入研習各個法系、國家、流派相關理論的基礎上,根據本國社會的現實狀況,權衡取舍、發展創新的結果。
一、日本侵權行為法因果關系理論概述
《日本民法典》第709條規定:“因故意或過失侵害他人權利者負因此而產生損害的賠償責任。”日本國內通說認為此規定的第一個“因”表示“作為侵權行為構成要件的加害行為與損害發生之間的因果關系”,第二個“因”表示“作為侵權行為損害賠償范圍的加害行為與損害之間的因果關系”。損害賠償的范圍一直是學者爭論的焦點,多數學者認為損害賠償的范圍應限定在與加害行為存在“相當因果關系”的損害。1926年大審院在“富喜丸”號審決中,首次把第416條與相當因果關系劃了等號,并把此規定所體現的限制賠償原則引進侵權損害賠償領域。
日本侵權行為法因果關系理論采用與英美法系相同的兩分法結構,即將因果關系認定分為事實因果關系認定和法律因果關系認定,以事實因果關系決定責任成立,以法律因果關系決定賠償范圍。在事實因果關系認定上,主要采納“若無則不”規則。涉及復合因果關系認定上,并未采納英美法系實質要素理論,而是引入目的性考察,主張以侵權行為的目的作為事實因果關系認定的一般基礎。在法律因果關系認定上,日本學界和實務界均采納相當因果關系說。
綜上可知,日本侵權行為法因果關系理論在結構及事實因果關系認定上承襲了英美法的衣缽,而在法律因果關系認定上則皈依大陸法充分原因說門下。其博采眾長的優點也為其帶來了內部難以調和的沖突。平井教授認為,相當因果關系說在邏輯上是以完全賠償原則為前提的,在本來就不采完全賠償原則的日本損害賠償法中,邏輯上沒有通過相當因果關系概念界定責任的必要。他主張應該舍棄相當因果關系概念,提倡使用事實性因果關系、保護范圍、損害的金錢評價這三個概念建立損害賠償法理論的體系。事實性因果關系是指加害行為與損害事實之間存在的“若無則不”的關系。若讓加害者賠償所有被認定與加害行為有事實因果關系的結果,有使責任無限擴大的可能。此時應運用決定賠償范圍寬窄的政策性評價標準進行判斷,此政策性價值判斷的框架成為保護范圍。盡管學術界對“保護范圍”、“損害的金錢評價”理論有異議,但事實因果關系概念已經得到普遍認同。平井教授通過上述三個概念弄清了各自為性質不同的判斷過程,更加明確了責任要件因果關系和保護范圍是不同層次的概念,而這兩個概念的區分在侵權案件中是很重要的。
二、日本侵權行為法因果關系理論之事實因果關系認定
20世紀60年代末起,日本出現了大量的公害訴訟、醫療訴訟等,在這些案件中,對于原告損害與被告行為是否存在事實因果關系出現了爭論,事實因果關系的證明問題開始為學者重視。由于受害者缺乏知識、資力等,要證明因果關系存在是比較困難的,為消除受害者舉證負擔的不公平,出現了各種學說。
1.蓋然性說。蓋然性說適用于涉及人身損害的公害案件。其內容為:第一,因果關系的舉證責任形式上仍由原告承擔;第二,被告若不能證明因果關系不存在則視為因果關系存在,以此實現舉證責任轉換;第三,只要求原告在相當程度上舉證。加藤一郎教授認為,在民事案件上心證的判斷只要達到因果關系存在的蓋然性大于不存在的蓋然性這一程度,便可認定因果關系存在。
2.間接反證說。間接反證是指由不負舉證責任的當事人進行反證。好美清光、竹下首夫教授以新瀉“水俁病”和富山“痛痛病”判決為基礎,主張將因果關系這一要件事實分為數個認定主題,如被告生產過程定物質的發生(A)、該物質對外排出(B)、通過媒體擴散(C)、與原告身體、財產接觸(D)、損害發生(E)等。原告無須對ABCDE全過程舉證,只要舉證其中某個事實,其它過程事實則可根據通常經驗推定。如原告舉證被告在河流上游排出有毒物質(B)和該物質給下游原告帶來損害(E)或該物質接觸到原告這一事實(D),即可推定BCDE過程存在,同時還可推定該有毒物質是在被告企業活動過程中產生(A),ABCDE的推定可成立。若被告有異議,須對上述各項逐一反證,故稱間接反證。
3.經驗法則說。因果關系認定一般有兩種困難,一是具體事實存在與否認定困難,二是因果關系判斷前提的“因果法則”或“經驗法則”不清楚。由于訴訟所要證明的事實都是過去所發生的事情,因此事實認定經常存在困難,這時可利用經驗推定辦法。經驗法則在裁判中起著重要作用,因為因果關系證明需要根據經驗法則綜合全部證據,證明能夠認定某特定事實導致某特定結果之關系的高度蓋然性,這種判斷以具備通常人不加異議的真實性確信為必要,且以此足矣。
4.比例認定說。該理論認為,應根據因果關系的心證程度按比例決定損害賠償額。鑒于民事訴訟中極少有法官認為原告勝訴絕對沒問題,或認為駁回請求絕對沒問題,幾乎所有的事件都殘留著相當的疑惑而不得不作出判決,所以通過確率性心證認定賠償較為妥當。東京地方法院在對一起再發后遺癥與過去交通事故之間的因果關系事件所作的判決中明確采用了此見解,認定再發后遺癥的70與過去交通事故之間存在因果關系。
三、日本侵權行為法因果關系理論之損害賠償范圍因果關系認定
日本侵權行為法因果關系理論中,法律因果關系又可理解為損害賠償范圍因果關系。損害賠償范圍因果關系的認定有以下幾種學說。
相當因果關系說是日本國內通說。日本民法典公布當初,判例曾否定侵權行為損害適用第416條,不論是通?？赡馨l生的損害還是因特別情況發生的損害,加害者對與其行為有因果關系的損害都有負賠償的義務。自從大審院在“富喜丸”號判決中表明“第416條的規定明確了相當因果關系的范圍不僅適用于債務不履行場合,而且在決定基于侵權行為損害賠償范圍時也應該類推適用同條規定。”此后,相當因果關系概念在損害賠償范圍因果關系上被普遍使用。
義務射程說由平井教授創立,是相當因果關系說的發展。依據該說,責任原因分為兩類:以故意為中心的意思權行為和過失侵權行為。在意思權情況下,加害人不僅對意圖的結果,而且對與意思權行為存在事實性因果關系的所有損害原則上均應予以賠償。對于過失權,保護范圍的界定應依據在過失判斷之際予以考慮的同樣要素加以決定,即需要考慮:(1)被侵害利益的重大性;(2)使損害發生的行為的危險性和社會有用性之間的比較衡量。某種損害是否能夠獲得賠償取決于該損害能否被判斷為處于避免義務所及的射程范圍之內,一旦損害事實在義務射程之內,就產生賠償義務。
危險性關聯說由石田穰教授提出。此學說將損害區分為第一次損害和后續損害。假如A將B撞傷,B在被送往醫院途中又被C的機動車撞死,此情況下負傷為第一次損害,死亡為后續損害。對第一次損害,根據加害人是否有過失而決定賠償;對后續損害,根據與第一次損害之間是否存在危險性決定。石田教授認為除兩種情況外,即第一次損害與后續損害之間的關系屬偶然性和后續損害的發生是由于受害人本人的危險行為所致,危險性關聯說適用于一般情況。
責任分割理論以倉田卓次法官的確率性心證說和野村好弘教授的比例性因果關系說為代表。這兩種學說均認為當損害是由多個原因造成時,應分析各原因在損害中所占的比例,擇其主要原因,依其所占比例決定賠償額。與蓋然性說不同的是,蓋然性并非取得100的心證,但依蓋然性所認定的因果關系視為100的心證,A因素必須對B損害進行全額賠償。但是依確率心證說和比例因果關系說,A因素對B損害只進行部分賠償。
四、日本侵權行為法因果關系理論對我國的借鑒啟示
我國伴隨經濟高速增長而出現的侵權行為情況與日本所曾遇到過的問題有許多相似之處,研究日本因果關系理論,能夠支援我國因果關系理論的建設。日本學者在侵權行為法因果關系理論研究方面給我們的啟示有:
第一,因果關系理論博采眾長。日本侵權行為法因果關系理論在理論結構和事實因果關系認定上采英美法理論,在損害賠償范圍因果關系認定上采德國理論,并結合本國國情發展出具有本國特色的理論。日本因果關系理論中事實因果關系和相當因果關系的劃分,使侵權行為成立要件因果關系與損害賠償范圍因果關系區別開來,不僅有利于侵權行為的認定,而且為科學合理地救濟受害人提供了途徑。因此,我國因果關系理論可以借鑒“事實因果關系和相當因果關系”的劃分。
第二,日本侵權行為法就事實因果關系認定創立了蓋然性說、間接反證說、經驗法則說、比例認定說等理論,這些理論的目的都在于減輕受害人舉證責任,值得我國借鑒。在事實因果關系認定上,“蓋然性說”的借鑒意義體現在:首先,根據我國《民事證據若干規定》適用因果關系舉證責任倒置規則時,法院對于被告有關因果關系不存在的證據進行判明時,可以借鑒“蓋然性說”,要求被告提供證據。否則,只要被告不能證明因果關系不存在,就認定存在因果關系,使被告承擔舉證不能的敗訴風險。其次,在被告加害人就因果關系不存在提供了較充分證據的場合,原告有必要提供反證。
第三,規定因果關系推定法則。因果關系推定是指在某種表見事實發生損害時,即推定損害與該事實間因果關系存在。受害人不必再證明其間的因果關系,就可以向表見事實行為人請求損害賠償,而行為人只有在以反證證明損害與該事實無關時,才可免責。間接反證說等因果關系認定方法都是以因果關系推定法則適用為前提的。隨著侵權行為的復雜化,我國有必要在立法上明確規定因果關系推定法則。
第四,要認識到因果關系的多元性和確定統一規則的不可能性。向抽象的概念尋求決定賠償范圍的標準是徒勞無功的。我們只能綜合各種要素,從公平的觀念出發導出結論。如果要總結某些決定標準的話,就只有從過去積累的判例中分析總結用以決定各自判斷的要素。換言之,因果關系認定理論應該是一個殊途同歸的問題,各種理論在創建設計時并不是想在個案中獲得不同的結果,只是人類的智慧還不足以在這個領域抽象出一套放之四海而皆準的推理規則和方法。
參考文獻:
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篇10
關鍵詞：親屬關系通則；價值取向；立法趨勢
中圖分類號：DF551
文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.03
在現代法學中，親屬是指基于婚姻、血緣以及法律擬制而產生的社會關系。這種社會關系一經法律調整，便在具有親屬身份的主體之間產生法律上的權利和義務。親屬，有生物學上的親屬與法律上的親屬之分。生物學上的親屬，是指以兩性和血緣關系為紐帶的親屬，它上下各代延續無窮，范圍很廣。法律上的親屬，是指法律承認并規定有權利義務的親屬，即僅包括一定范圍的生物學上的親屬，以及法律擬制血親，其范圍較窄。祖國大陸《婚姻法》在經過2001年的修改后，雖在整體結構和制度完善上取得了很大進步，但于親屬關系的法律調整上卻仍存在基本性的制度缺失,即缺少《親屬關系通則》之規定，誠為憾事！筆者擬在對該項制度的功能及價值取向略加揭示的基礎上，據對海峽兩岸相關立法的比較評介，就祖國大陸地區親屬立法之完善略陳已見，以起拋磚之效。
一、《親屬關系通則》的功能與價值取向
（一）《親屬關系通則》的功能
誠如學者所言“人之所以為萬物之靈長，而能于過去、現在，甚至于將來，發揮其能力者，無非在于‘人與人之結合’”［1］。社會化是人類與其他動物相區分的重要特征之一。早在原始社會時期，人們就基于生存和生活的需要而開始群居生活，而原始人群的形成無外乎借助兩性結合和血緣紐帶，這實際上就是人類最初的親屬組織形式。社會學家認為，家系制和聯姻制，即親族制，將人類歷史上最遙遠的過去與最新近的現在納入其網狀結構中［2］，而這一網狀結構隨著人類社會自身的發展而日趨復雜，其范圍也在不斷地擴大。親屬關系一般規定的形成正是從法律調整的角度對這一龐雜體系加以規范之需要?？梢哉f，親屬關系的一般規定是一國親屬制度的基礎，因為，只有通過親屬關系的一般規定才能對該國親屬制度的調整范疇形成準確的把握，也必須借助親屬關系的一般規定才能最終完成一國法律制度對親屬群體的適當規制。因此，從功能角度而言，親屬關系的一般規定所起到的作用就是確定對象、明確關系，為親屬制度的展開確立最基本的坐標體系。換言之，《親屬關系通則》是親屬立法不可或缺的環節，其制度性缺失將是一國親屬制度的重大漏洞，也從根本上影響到一國親屬制度的系統化確立。
（二）《親屬關系通則》的價值取向
既然親屬關系一般規定的基本功能在于明確調整對象、確定制度坐標，因此，如果從價值取向的層面來分析，其最為根本的價值取向在于秩序。所謂秩序，指在自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續性和確定性［3］。而在婚姻家庭制度對人類群體的調整中，借助親屬關系的一般規定所希望達到的首要目的，就是要維護在長期社會中形成并加以固定下來的基本人倫秩序，各類親屬的稱謂、個人在龐大親屬群體中的定位、親屬身份形成與產生的條件等，這都是確定該類秩序所必需的。法的秩序是社會秩序的一部分，而法的秩序價值的實現即指法有效地調整社會秩序，實現了法所預定的秩序目標，并使依法建立的秩序得以維持、鞏固和發展［4］。由此可見，親屬關系一般規定的形成正是為了維持人類親屬群體的基本秩序，也為了應對人類社會中家庭形式的不斷發展而對法律調整提出的全新要求，秩序正是該項制度所追求的基本價值目標。
二、確立親屬法通則性規定的意義
（一）親屬法通則性規定的確立是親屬立法的制度性基礎
親屬法是調整親屬關系的法律，是一定社會中親屬制度的法律形式［5］，而要完成這一法律調控活動的基礎首先就在于對“親屬”一詞的概念化確認，以及對親屬范圍的科學化界定。這一工作恰恰就是通過確定通則性規定來完成的。就親屬范圍的界定而言，誠如學者所言，人類社會從家庭產生起，無論哪個民族、哪種社會都規定了一定親屬范圍［6］,同時，這種親屬范圍的確認本身就表明了一國或一個地區親屬立法的總體導向。例如，以“禮法交融，儒法互用”為總精神［7］的中國古代法，基于家國一體的傳統思想，其對親屬關系的調整不僅僅局限于個體家庭，同族同宗甚至同姓的社會成員之間都在一定程度受法律之調控。而隨著社會化大生產對自然經濟模式的沖擊，家庭規模的縮小與社會職能的弱化也使法律在對親屬關系的調整力度上有所削弱，我國現行法中對叔侄、舅甥等關系法律干預的退出即為其例。由此可見，親屬法通則性規定的確立不僅是親屬制度一個不可或缺的組成部分，而且從一定意義上說，甚至是親屬立法得以制度化建構的基礎。
（二）親屬法通則性規定的確立是婚姻制度自身發展的需要
人類婚姻制度的歷史可謂源遠流長，其基本形態也經過了多次的變遷，個體婚制是迄今為止人類婚姻制度發展的最高形態，但與此前各種婚姻形態相同的是，親屬間的通婚行為均為法律調整的重點之一。早在外婚制外婚制，指禁止同一氏族成員彼此媾和的規則。階段，人類社會中就存在著“”禁忌，且學者斷言，“外婚制乃是人類的婚姻禁忌體系的最原始形式。人們在低級社會中所觀察到的所有禁忌皆派生于此。［8］”而隨著人類婚姻形式的逐步發展，禁婚親范圍也處于一種變化狀態，例如，我國古代盛行的“中表婚”，在很長的歷史時期都被視為一種不僅可行而且有益的婚姻模式，但隨著遺傳科學的進步，近親通婚對人口素質的負面影響得以凸顯， 而我國婚姻立法也隨之將禁婚親的范圍擴充到除直系血親以外的三代以內旁系血親之中，而無論是親屬間“代”數的計算，還是親屬間禁婚效力的確認本身就屬于親屬法通則性規定的內容。因此，從這個角度來看，親屬法通則性規定的部分內容與婚姻制度，特別是結婚制度的銜接十分緊密，而確立親屬法通則規定也就可在系統化的親屬立法中體現出與婚姻制度的彼此聯接，并對婚姻制度自身的發展做出回應。
三、兩岸親屬通則性規定主要內容之評介
（一）親屬的范圍
如前所述，親屬的范圍是一國或一地區整體親屬立法總體導向的一種體現，也可反映其對親屬關系的法律干預的強度，但在具體規定上，則存在著統一性規定與分散式立法兩種模式。
祖國大陸現行《婚姻法》對調整的親屬范圍未作總體性概括規定，是采用分別限定的立法模式。祖國大陸現行《婚姻法》仍沿用1980年《婚姻法》的規定，禁婚親范圍為直系血親和三代以內旁系血親；有扶養關系的親屬范圍為夫妻、父母子女、兄弟姐妹、祖孫（祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女）。祖國大陸《繼承法》規定，法定繼承人的范圍為配偶、父母子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母（孫子女和外孫子女及其晚輩直系血親為代位繼承人）；喪偶的兒媳對公婆、喪偶的女婿對岳父母，盡了主要贍養義務的，可作為第一順序法定繼承人。祖國大陸《民法通則》對法定監護人的范圍作了規定，最高人民法院的司法解釋進一步說明：“《民法通則》中規定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉意見》第12條。祖國大陸《刑法》、《刑事訴訟法》、《國籍法》等亦從不同的角度對親屬的效力作了規定。值得指出的是，1996年3月17日修訂后的祖國大陸《刑事訴訟法》第82條規定：“‘近親屬’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”，縮小了近親屬的范圍。
我國臺灣的“民法典”則采用統一性規定模式。該法第四編《親屬》中在第一章通則部分對親屬的種類進行了規定，只將親屬分為血親和姻親兩大類，而未將配偶歸入親屬之列。依照該法，血親是指由于出生關系而有血統聯系的人，包括自然血親和法律擬制血親。在我國臺灣，擬制血親又稱法定血親，其范圍包括養子女與養父母間、養子女與養父母血親間、“民法”親屬編施行前立之嗣子女與其所后父母間、民法親屬編施行前所立之嗣子女與其后父母血親間。此外，就養子女相互間是否為血親關系之問題，該法對此無明文規定。我國臺灣地方法院第1442號解釋中曾認為養子女間并非其“民法”所稱的血親，但嗣后的多個“司法解釋”中逐漸改變這一看法，在現階段，其司法實務上已采取養子女相互間有血親關系之見解，學者亦多采此種看法［9］。值得注意的是，該法中只認為養父母與養子女構成擬制的直系血親，而不把繼父母和繼子女認為是擬制血親，即使繼父母與繼子女間形成了事實撫養關系也不例外。我國臺灣學者史尚寬先生認為“配偶為親屬關系之泉源，既無親等可言，又無直系旁系可分，應另成一觀念，于實質之意義，應不屬于親屬范圍?！保?0］從我國臺灣“民法”親屬編對親屬間禁婚范圍的規定以及對被收養人身份條件的限制等具體內容來看，所有的直系血親（包括擬制直系血親）及六親等內的旁系血親均受法律調整。
此外，我國臺灣“民法”親屬編第969條明確規定“稱姻親者，謂血親之配偶、配偶之血親及配偶之血親之配偶?！贝送猓洹八痉ㄔ骸钡?209號解釋明確指出“血親之配偶之血親不在民法第969條所定姻親范圍之內，甲之女乙嫁與丙為妻，甲與丙之父丁自無姻親關系?！?也就是說，其親屬范圍涵蓋了對姻親關系之調整。但有學者指出，以避免姻親范圍過大為理由，將該種類排除于姻親范圍之外，有違倫常觀念［11］。
由上可知，我國臺灣的親屬立法不僅采用一種統一化的立法模式來界定親屬范圍，而且納入其法律調整范疇內的親屬關系較祖國大陸親屬法為廣。從適用效果上看，我國臺灣的規定應該說更具有準確性，也可更好地為不同法律規范中就親屬問題之調整設立基本準則，從而避免法律規范間沖突的產生。
（二）親屬關系遠近的計算方法
親屬關系遠近的計算不僅是對親屬間彼此身份地位的客觀化描述，也是法律于親屬間確立各類權利義務內容的一項基本參數。
祖國大陸現行《婚姻法》以“代”數來計算親屬關系的親疏遠近。祖國大陸現行《婚姻法》均規定：“禁止三代以內的旁系血親結婚?！边@里所說的“代”，就是祖國規定的計算親屬關系親疏遠近的單位。一般而言，代數小的比代數大的親屬關系親近。
我國臺灣“民法”對于親等的計算系采羅馬法親等制。根據其“民法”親屬編第968條的規定，血親親等的具體計算方法為：“直系血親，從己身往上數，以一世為一親等?！薄芭韵笛H，從己身數至同源之直系血親，再由同源之直系血親，數至與之計算親等之血親，以其總世數為親等之數。”由于羅馬法計算法能夠更科學地反映旁系血親間血緣關系的親疏遠近，故為現代絕大多數國家所采用。
（三）親屬關系的發生與終止
親屬關系的發生與終止涉及到各類親屬關系的形成與解除，限于篇幅，本文僅就祖國大陸與我國臺灣親屬立法中存在差異處加以闡述。
1. 血親關系的發生與終止
血親可分為自然血親和擬制血親。在擬制血親的發生方面，根據祖國大陸現行《婚姻法》之規定，除收養關系外，形成事實上扶養關系的繼父母子女間也可形成擬制血親，其條件有二：一是以繼子女的生母或生父與繼父或繼母結婚為前提，二是繼父母與繼子女之間必須形成撫養教育關系。該項立法是祖國大陸親屬制度特色獨具之處，也為繼父母子女間和諧關系的建立給予了制度性支持，但其確認條件上的模糊性（如對撫養教育行為持續時間方面規定的缺失等）一定程度上影響了該制度的準確適用。
依我國臺灣“民法”親屬編第1072、1077條的規定，僅收養為發生擬制血親關系的原因；擬制血親關系的終止，除養父母或養子女任何一方死亡將引起擬制血親關系終止外，依
該法第1080、1081條的規定，收養關系終止則擬制血親關系亦終止。此外，有學者將“認領”也作為親屬關系發生的一種事由［12］。
2.姻親關系的發生與終止
如前所述，祖國大陸親屬立法尚存在制度性缺失，而這一缺陷在對姻親關系的調整上表現得尤為明顯，除《繼承法》中對喪偶兒媳或女婿法定繼承人資格有條件地確認外，對姻親關系的法律調整完全是空白，無論是概念界定，還是權利義務之確認，均無只言片語，而且，就上述《繼承法》的規定而言，喪偶兒媳或女婿與其死亡配偶的父母間是否存在姻親關系都還無從定論。因此，祖國大陸親屬立法的這一局面可謂急待完善，而我國臺灣立法正可提供一定的參考。如前所述，我國臺灣“民法”不僅對姻親的概念直接于立法中加以了明確，同時，該法親屬編第971條明文規定“姻親關系，因離婚而消滅；結婚經撤銷者亦同?！奔措x婚與婚姻的撤銷均是該親屬編確認的終止姻親關系的原因。當然，由此可知，配偶一方的死亡本身并不是姻親關系的消滅原因，但有學者指出，配偶一方之死亡（包括死亡宣告）后，理應考慮他方配偶有權和有機會消滅其與死亡配偶親屬間之姻親關系，始能應付實際上之需要；進而如生存配偶再婚（包括嫁娶婚或招贅婚）者，其與死亡配偶之血親、姻親間曾經存在之姻親關系，亦應視為歸諸消滅，較合于個人主義民法之理念［13］。
從世界親屬立法的情況來看，對作為中介的婚姻當事人一方死亡是否會引起姻親關系的終止同樣規定不一，存在多種形式，瑞士、意大利和我國臺灣法相同采取不消滅主義；法國法采取的是消滅主義，《法國民法典》第206條就規定“女婿和兒媳，在同樣情形下，對岳父母和公婆亦負扶養義務，但如產生姻親關系的夫妻一方及其與他方在婚姻中所生子女均死亡時，此項義務終止。”而日本則采取的是有條件的消滅主義，立法規定配偶一方死亡后，如生存一方再婚或者作了終止姻親關系的意思表示時，姻親關系終止。不過，正如有學者指出的那樣，即使按照不消滅主義的立法例，不消滅的也僅限于婚姻解除前既存的姻親關系，已經解除的婚姻不可能再作為新的姻親關系的中介。同時采取消滅主義的國家法律中，也明確規定禁止直系姻親結婚，其禁婚的效力不消滅［14］。
（四）親屬的效力 限于篇幅，僅就民法上效力進行評介。
親屬關系一經法律調整，便會在具有親屬身份的主體之間產生法定權利義務的法律后果，這種法律后果，即為親屬的效力或稱法律效力。祖國大陸與我國臺灣地區對親屬效力的規定同樣存在一定差異。
1．禁婚效力
基于遺傳學、優生學原理和倫理道德要求，禁止一定范圍的近親屬結婚。祖國大陸現行《婚姻法》規定，禁止直系血親和三代以內的旁系血親結婚。法律擬制的直系血親，如養父母與養子女，有扶養關系的繼父母與繼子女間，雖無自然血親關系，但基于倫理道德的要求，也禁止結婚。
我國臺灣“民法”親屬編第983條第一款規定下列親屬間不得結婚：其一，直系血親與直系姻親；其二，旁系血親在六親等以內者，不得結婚。但因收養而成立之四親等及六親等旁系血親，輩分相同者，不在此限。其三，旁系姻親在五親等以內，輩分不相同者。
兩相對照不難看出，我國臺灣的禁婚規定較之祖國大陸更為嚴格。一方面臺灣親屬立法就姻親間的禁婚效力做出了規定，另一方面其對旁系血親的禁婚范圍也規定得較祖國大陸更寬泛。舉例來看，如果乙是甲男的表侄女，按祖國規定，兩人不屬于三代以內旁系血親可以結婚，而按照我國臺灣法律之規定，則未能超出六親等的范圍，不得結婚。
2.扶養效力
祖國大陸現行《婚姻法》規定，夫妻之間、父母子女間互負扶養義務，在一定條件下，祖孫之間、兄弟姐妹間也互負扶養義務。如果負有扶養義務的一方不履行扶養義務時，享有扶養權利的一方有權要求扶養，并可向人民法院。而根據臺灣“民法”親屬編第1114條的規定，直系血親相互間、夫妻之一方與他方父母同居時相互間、兄弟姐妹相互間及家長和家屬相互間均互負扶養義務。
由上可知，我國臺灣存在法定扶養義務的親屬范圍較祖國大陸更大，這也就意味著其法律對其親屬間的調控性更強，從而對家庭保障性職能的發揮更具有促進性。
3繼承效力
祖國大陸現行《婚姻法》、《繼承法》規定，配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母為法定繼承人（孫子女、外孫子女為代位繼承人）。當這些親屬一方死亡后，對無遺囑或遺囑未處分的遺產，除依法被剝奪繼承權者外，享有法定繼承權。此外，喪偶兒媳對公、婆或女婿對岳父母盡了主要贍養義務的，可以作為第一順序法定繼承人參與繼承人，即承認了一定條件下直系姻親間的繼承權。我國臺灣“民法”繼承編第1138條明確規定被繼承人的配偶直系血親卑親屬、父母、兄弟姐妹、祖父母可作為法定繼承人。
由上述內容可知，就法定繼承人的范圍而言，我國臺灣的規定比祖國大陸地區更窄。早在1990年代初，祖國大陸有學者曾提出“一般地說，從世界立法的趨勢來看，對繼承權的限制已成為普遍的要求，反映在法定繼承人的范圍上越來越窄”，并斷言“將法定繼承人范圍規定得最寬的1900年《德國民法典》，已成為時代的錯誤”［15］。 不過，認真分析不難發現，法定繼承人范圍如果規定過窄則會使遺產收歸國有的可能性有所增大，從而在一定程度上不利于對個人私有財產權的保護，而確立相對較寬的法定繼承人范圍則可更充分地尊重無遺囑死亡者想在自己死亡后盡量將遺產留在家庭內部的愿望，也更有利于家庭職能的進一步發揮。而從實際情況看，有研究表明，法定繼承人范圍在世界上許多國家也并沒有縮?。?6］。故兩相比較，祖國大陸親屬立法在繼承方面的效力更顯合理。當然，還有學者認為，祖國大陸法定繼承人范圍還有適當擴大之必要，應將兄弟姐妹的子女也包括在內［17］ 。
四、《親屬關系通則》的立法趨勢及完善祖國大陸親屬法通則性規定的建議
（一）《親屬關系通則》的立法趨勢
根據前文對祖國大陸和我國臺灣相關內容的介紹，結合其他國家和地區親屬關系一般立法的經驗，我們認為，在親屬關系的通則性規定上主要存在以下趨勢：
1.親系劃分標準趨同，羅馬法的親等計算方法得以普遍推行
兩大法系的國家都按照親屬之間的婚姻、血緣的縱橫聯系，將其分為直系親和旁系親，祖國大陸和我國臺灣的親屬立法也是如此。此外，如前所述，盡管在計算親屬關系遠近的方法上有羅馬法和寺院法之區分，但由于羅馬法的計算方法更能準確地表明不同親等間的差別，故目前為世界大多數國家所采用，我國臺灣親屬法也采用了該方法，而祖國大陸親屬法所采的計算規則卻基本和寺院法類似，其準確性稍顯不足。
2.親屬范圍雖存有差異，但對姻親的法律調整卻應屬必要
就現今情況而言，雖各國及地區親屬立法中所規定的親屬范圍大小不一，而僅就姻親這類親屬而言，我國臺灣不但于立法中明確姻親概念，而且在具體制度設計中還規定了姻親間存在的一定的權利義務關系，從而使親屬關系的內容更加豐富，也有利于應對社會生活中的實際問題，充分地反映出對姻親關系加以調整之必要。
3.親屬關系的發生與終止一般有明確的法律規定
由于親屬關系的發生與終止會直接影響到親屬間的各種效力的形成與消亡，故大陸法系各國往往會于親屬法中對此加以明確規定，盡管在產生與終止的具體事由上仍無法達成一致，但就該項內容于親屬法中予以確認則是一個具有普遍性的做法。
（二）立法建議
1.祖國大陸現行親屬關系立法之不足
祖國大陸現行親屬關系立法之不足主要體現在以下方面：
第一，缺少對親屬的概念界定。祖國大陸現行親屬關系立法中缺少對“親屬”一詞的概念界定，而對這一概念的法律界定是建構整個親屬制度的基礎之所在，沒有對該詞的準確界定也無法使民眾清楚地認清作為法律概念的“親屬”與作為一般指稱的“親戚”之間的差異。
第二，缺少通則性立法。如前所述，祖國大陸缺少對親屬關系的通則性立法，僅有的內容規定分散且存在矛盾，如對親屬關系范圍的規定，有的內容存在缺失，如缺少對姻親終止條件的規定等。這導致了在親屬關系相關問題的處理上缺乏系統性，也對婚姻立法的完整性產生了不利的影響。
第三，親屬關系遠近的計算方式不科學。如前所述，我國采用“代”為計算親屬關系遠近的單位，在計算方法上接近寺院法的計算方法，但該方法不能很準確地反映出親屬關系的遠近，具有一定的模糊性，計算結果不夠科學。
2.立法建議
針對祖國大陸親屬法存在的上述不足，我們建議，可設專章對親屬關系通則性內容加以集中規定，其具體內容應包括：
第一，明確界定親屬的概念。建議在法律條文中直接對“親屬”加以界定，并特別指明產生這一社會關系的三大淵源――婚姻、血緣與法律擬制，從而對祖國大陸親屬的種類做出初步劃分。
第二，以羅馬法親等制作為計算親屬關系遠近的單位。建議以“親等”替換“代”作為計算親屬關系遠近的單位，并采用羅馬法的計算方法。這一變動主要基于方便獲取國際性認知及克服祖國大陸現有計算方式固有之不足這兩方面的因素，從而使祖國大陸在親屬關系的計算方面進一步增強其科學性。
第三，明確規定“近親屬”的范圍。建議規定：配偶、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女，以及兒媳與公、婆，女婿與岳父、岳母為近親屬。因為根據祖國大陸現行《婚姻法》對親屬間相互權利義務的規定，上述范圍內的親屬在特定條件下均互享一定權利、互負一定義務，屬直接受親屬制度調整之范疇。
此外，我們認為，對于親屬的禁婚效力、扶養效力等仍宜采取祖國大陸現行《婚姻法》分別規定的立法模式，即對禁婚親范圍的確定、親屬間具體權利義務的規定等內容仍然分別規定于結婚、扶養等制度中，這有利于各項具體制度的完善及適用之便捷。JS
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On the Establishment of General Principles of Family Law Provisions in the Mainland:
By Comparing the Different System between Taiwan and the Mainland
LI Jun1, XIAO Hong2
(1. Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120;
2. Law School, Chongqing University, Chongqing 400031, China)
