trips協(xié)議范文

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篇1

    [關(guān)鍵詞]商標(biāo)權(quán) trips協(xié)議 權(quán)利客體 權(quán)利保護(hù) 識(shí)別性 救濟(jì)

    一、商標(biāo)權(quán)在TRIPS協(xié)議中的地位

    在TRIPS協(xié)議中，協(xié)議第二部分第二節(jié)對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)作了專門的規(guī)定，從體例上來看，其位于著作權(quán)之后，置于地理標(biāo)志、工業(yè)產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)和專利權(quán)之前。而在《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》（以下簡(jiǎn)稱巴黎公約）中，各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是不分節(jié)次的排列在一起的，各種不同權(quán)利類型之間的規(guī)定并非截然分開的，有些條款還將幾種不同的產(chǎn)權(quán)放在一塊共同規(guī)定，而且，很明顯的一點(diǎn)是，商標(biāo)權(quán)是位于專利權(quán)和工業(yè)產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)之后的。對(duì)此，筆者認(rèn)為，TRIPS協(xié)議的規(guī)定有著更為清晰的邏輯結(jié)構(gòu)，而且，商標(biāo)權(quán)排列位置的變化，也反映了該權(quán)利在所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的重要性的提高。

    從內(nèi)容方面來看，TRIPS協(xié)議對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)本事卻并非是一個(gè)完整而獨(dú)立的協(xié)議，他是對(duì)巴黎公約中關(guān)于商標(biāo)權(quán)保護(hù)內(nèi)容的補(bǔ)充性規(guī)定。協(xié)議的第2條就明文規(guī)定“關(guān)于本協(xié)議第二、第三及第四部分，各成員方應(yīng)遵守《巴黎公約》（1967）第l條至第12條以及第19條規(guī)定。”“本協(xié)議第一至第四部分的所有規(guī)定均不得減損各成員方按照《巴黎公約》、……而可能相互承擔(dān)的現(xiàn)行義務(wù)。”既然完全遵守巴黎公約，就意味著TRIPS協(xié)議中關(guān)于商標(biāo)權(quán)的規(guī)定不會(huì)做出與巴黎公約重復(fù)或相左的規(guī)定，也即把公約實(shí)施的基礎(chǔ)建立在巴黎公約之上了。然而，鑒于世界貿(mào)易組織的成員國與巴黎公約成員國不盡相同的情況，協(xié)議的規(guī)定無疑又是把巴黎公約的使用擴(kuò)大到非巴黎公約的世界貿(mào)易組織成員國之中，從這一點(diǎn)意義上說，巴黎公約關(guān)于商標(biāo)權(quán)的規(guī)定是TRIPS協(xié)議中商標(biāo)權(quán)保護(hù)的一個(gè)組成部分。

    在原則適用方面，在TRIPS協(xié)議中，商標(biāo)權(quán)保護(hù)不僅僅適用于“國民待遇原則”和“優(yōu)先權(quán)原則”，而且還適用于協(xié)議所確立的“最惠國待遇原則”，而后者是巴黎公約等有關(guān)商標(biāo)權(quán)保護(hù)公約中所不具有的原則。“國民待遇原則”可以讓成員國的國民或在成員國有居所、營業(yè)地的國民互享各國對(duì)于本國國民在商標(biāo)保護(hù)方面的待遇；而“最惠國待遇原則”，又使得某個(gè)成員國對(duì)某另一成員國的最惠待遇迅速普及到其他成員國。“優(yōu)先權(quán)原則”則盡可能地給予先注冊(cè)商標(biāo)以最有利的國際保護(hù)。

    二、TRIPS協(xié)議對(duì)于商標(biāo)權(quán)的具體保護(hù)及評(píng)議

    那么，在具體的制度、規(guī)定方面，比之于巴黎公約，TRIPS協(xié)議對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)又有哪些體現(xiàn)和不同呢？通過對(duì)TRIPS協(xié)議規(guī)定的分析，主要表現(xiàn)在以下方面：

    （一）在可保護(hù)的客體方面。

    TRIPS協(xié)議規(guī)定任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)相區(qū)別的標(biāo)記或標(biāo)記的組合，均應(yīng)能構(gòu)成商標(biāo)。這一概念界定中，一改巴黎公約中的模糊性規(guī)定，明確了商標(biāo)認(rèn)定中主要標(biāo)準(zhǔn)——標(biāo)記的識(shí)別性。顯然，商標(biāo)的最基本功能便是區(qū)別商品或服務(wù)的來源，使不同的商品或服務(wù)、不同的商品或服務(wù)的提供者不至混淆。為此，協(xié)議還特別說明，如果符號(hào)本身不能區(qū)別相關(guān)貨物或服務(wù)，成員亦可根據(jù)使用而獲得的識(shí)別性來確定其是否可以注冊(cè)。意即當(dāng)標(biāo)記和商品或服務(wù)之間沒有意義上的聯(lián)系時(shí)，申請(qǐng)注冊(cè)人可以通過商標(biāo)的使用使公眾對(duì)標(biāo)記所標(biāo)示的商品或服務(wù)產(chǎn)生識(shí)別，從而獲得注冊(cè)。同時(shí)，考慮到大多數(shù)國家的現(xiàn)狀，協(xié)議未對(duì)商標(biāo)客體的范圍加以強(qiáng)制要求，而是允許各國可以“以視覺上可感知”作為注冊(cè)條件，掌握了一定限度的靈活性。

    在商標(biāo)使用范圍上，TRIPS協(xié)議的定義又將其擴(kuò)大到服務(wù)領(lǐng)域，規(guī)定服務(wù)商標(biāo)應(yīng)與商品商標(biāo)受到同樣的保護(hù)。較之于巴黎公約“不應(yīng)要求本聯(lián)盟各國對(duì)此相商標(biāo)（服務(wù)商標(biāo)）的注冊(cè)做出規(guī)定”而言，對(duì)于服務(wù)商標(biāo)的肯認(rèn)，TRIPS協(xié)議不是由各個(gè)成員國自由認(rèn)定，而是將商品商標(biāo)的規(guī)定原則上適用于服務(wù)商標(biāo)。這意味著，TRIPS協(xié)議中適用于服務(wù)商標(biāo)的規(guī)定，各成員國有義務(wù)遵守。反觀其原因，不難發(fā)現(xiàn)，巴黎公約的最后修訂是于上個(gè)世紀(jì)60年代完成的，此時(shí)世界各國的第三產(chǎn)業(yè)尚不發(fā)達(dá)，即便在發(fā)達(dá)國家也是剛剛處于興起階段，對(duì)商標(biāo)的保護(hù)自然主要限于商品商標(biāo)。而TRIPS協(xié)議的簽訂則在上個(gè)世紀(jì)的90年代，西方各大國尤其是對(duì)協(xié)議簽訂起重要影響的美國已經(jīng)基本上完成了產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，服務(wù)業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中占有最大比重，對(duì)服務(wù)商標(biāo)的保護(hù)自然也要求進(jìn)一步提高，上升到與商品保護(hù)同等重要的地位。

    在商標(biāo)注冊(cè)方面，協(xié)議的新規(guī)定包含三點(diǎn)重要內(nèi)容：一。成員可將商標(biāo)的注冊(cè)取決于使用，但不得將實(shí)際使用作為申請(qǐng)注冊(cè)的先決條件，不得僅僅以在申請(qǐng)之日起3年內(nèi)未實(shí)現(xiàn)使用意圖而駁回申請(qǐng)。其意義在于，未經(jīng)使用的商標(biāo)也可用于申請(qǐng)，只要其以使用為目的即可；商標(biāo)能否注冊(cè)與其使用達(dá)到的效果無關(guān)，僅僅因?yàn)槲催_(dá)到使用目的而不予注冊(cè)，有悖公平。二。使用商標(biāo)的商品服務(wù)的性質(zhì)，在任何情況下均不應(yīng)成為商標(biāo)注冊(cè)的障礙。本條意指，成員國注冊(cè)機(jī)關(guān)不得因商品或服務(wù)本身的情況而阻止申請(qǐng)標(biāo)記成為商標(biāo)。例如在商品或服務(wù)與申請(qǐng)標(biāo)記本身沒有內(nèi)在或外在的關(guān)聯(lián)時(shí)，申請(qǐng)標(biāo)記若符合法律的規(guī)定，便可成為商品或服務(wù)的商標(biāo)。當(dāng)然，根據(jù)民法的基本原則，此處的商品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)然理解為為法律和公序良俗所允許，否則，商品、服務(wù)的本身即為法律所不允，又何談商標(biāo)注冊(cè)？三。規(guī)定了商標(biāo)注冊(cè)前后的公告和提供撤消注冊(cè)和提出異議的合理機(jī)會(huì)。這一條款，承接巴黎公約中對(duì)無權(quán)人或代表人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)侵害真正所有人利益時(shí)的補(bǔ)救措施，并擴(kuò)大了其適用，對(duì)于惡意注冊(cè)等其他有害真正權(quán)利人利益的行為進(jìn)行預(yù)防和補(bǔ)救。同時(shí)，商標(biāo)注冊(cè)的獨(dú)立性原則也由于對(duì)巴黎公約的遵守而當(dāng)然地承續(xù)下來。

    （二）對(duì)權(quán)利本身的保護(hù)

    TRIPS協(xié)議將商標(biāo)權(quán)界定為商標(biāo)專有權(quán)，這是一種不同于所有權(quán)而又類似于所有權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。強(qiáng)調(diào)“專有”說明其不像所有權(quán)那樣可以通過對(duì)具體有形物的占有來享有權(quán)利，它意味著，并不是占有了商標(biāo)就可以享有商標(biāo)的權(quán)利，其權(quán)利只能由申請(qǐng)注冊(cè)人或受讓人壟斷性地享有。其類似于所有權(quán)，意指其所有人可以像行使所有權(quán)那樣對(duì)其商標(biāo)專有權(quán)進(jìn)行使用、收益、處分，并得以排除他人的妨害。尤其是對(duì)于商標(biāo)權(quán)的處分方面，協(xié)議對(duì)強(qiáng)制許可進(jìn)行了限制——“成員可確定商標(biāo)的許可與轉(zhuǎn)讓條件”，但“不得采用商標(biāo)強(qiáng)制許可制度”，并給予權(quán)利人自主轉(zhuǎn)讓的自由，亦是對(duì)協(xié)議第一部分“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是私權(quán)”的確認(rèn)。

    此外，對(duì)于馳名商標(biāo)，由于其包含著商標(biāo)權(quán)利人較多的經(jīng)營勞動(dòng)和商譽(yù)等無形財(cái)產(chǎn)，也凝聚著更多的消費(fèi)者的信賴，故各國際公約均對(duì)其實(shí)行特殊保護(hù)。又由于馳名商標(biāo)的保護(hù)往往涉及各國民族產(chǎn)業(yè)的利益，故各國往往對(duì)其采取有利于本國商標(biāo)的作法，尤其是在對(duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)定上。巴黎公約對(duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)定只是籠統(tǒng)地規(guī)定了由注冊(cè)國或使用國主管機(jī)關(guān)認(rèn)定，這就難免出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)不一的情況。對(duì)此，TRIPS協(xié)議雖然也未能給出統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，但其規(guī)定，認(rèn)定馳名商標(biāo)“應(yīng)當(dāng)顧及有關(guān)公眾對(duì)其知曉程度，包括在該成員地域內(nèi)因宣傳該商標(biāo)而使公眾知曉的程度”，顯然，這一標(biāo)準(zhǔn)是作為成員國必須遵守的標(biāo)準(zhǔn)提出的，這就大大減少了認(rèn)定馳名商標(biāo)中的不確定因素。此外，在商標(biāo)確權(quán)方面，TRIPS協(xié)議增加了提供司法機(jī)構(gòu)或準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)復(fù)審機(jī)會(huì)的規(guī)定，盡管這一規(guī)定未必能從根本上解決問題，然而，畢竟為當(dāng)事人多提供了一條救濟(jì)途徑。

    在權(quán)利保護(hù)的程度上。TRIPS協(xié)議給出了假冒商標(biāo)的定義，只要使用了與有效注冊(cè)的商標(biāo)相同的商標(biāo)，或者使用了其實(shí)質(zhì)部分與有效注冊(cè)的商標(biāo)不可區(qū)分的商標(biāo)，即構(gòu)成假冒商標(biāo)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政甚至刑事責(zé)任。對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)力度則更進(jìn)一步加大：首先，馳名商標(biāo)不經(jīng)過注冊(cè)也能受到保護(hù)，而且是按照比普通商標(biāo)更高的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的保護(hù)。其次，對(duì)馳名商標(biāo)實(shí)行“跨類”保護(hù)，不僅包括了在相同或類似的商品或服務(wù)上的保護(hù)，而且還擴(kuò)大到不相類似的商品或服務(wù)上，這比以往任何公約的保護(hù)力度都為強(qiáng)大。究其原因，乃當(dāng)今世界，企業(yè)經(jīng)營多元化成為潮流，資本流動(dòng)異常活躍，即使是在與原商標(biāo)所標(biāo)示商品或服務(wù)不相同的商品或服務(wù)上，仍足以讓消費(fèi)者產(chǎn)生誤解，造成對(duì)原馳名商標(biāo)淡化的危害。因此，TRIPS協(xié)議的這種加強(qiáng)保護(hù)的規(guī)定是完全必要的。

    另一方面，在對(duì)侵權(quán)責(zé)任的追究方面，TRIPS協(xié)議的制度設(shè)計(jì)也更為完備，有一整套的民事、行政、司法救濟(jì)程序，包括刑事程序的嚴(yán)格保護(hù)：“全體成員均應(yīng)提供刑事程序及刑事懲罰，至少對(duì)于有意以商業(yè)規(guī)模假冒商標(biāo)或?qū)Π鏅?quán)盜版的情況是如此。可以采用的救濟(jì)應(yīng)包括處以足夠起威懾作用的監(jiān)禁，或處以罰金，或二者并處，以符合適用于相應(yīng)嚴(yán)重罪行的懲罰標(biāo)準(zhǔn)為限。”

    在保護(hù)的期限方面，TRIPS協(xié)議第18條規(guī)定，商標(biāo)首次注冊(cè)以及各次續(xù)展注冊(cè)的期限，均不應(yīng)少于7年，且商標(biāo)注冊(cè)可以無限次續(xù)展，這一規(guī)定，是原有國際公約中皆未有規(guī)定的。協(xié)議中，公約對(duì)于“7年”注冊(cè)或續(xù)展期限的規(guī)定只是最低限度的要求，各國可以根據(jù)情況制定比此更高的標(biāo)準(zhǔn)；而相反，若是低于7年的期限規(guī)定，則是違反應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的公約義務(wù)。不限制續(xù)展的次數(shù)亦符合了商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)中商標(biāo)經(jīng)營和使用的要求，利于商標(biāo)品牌的培養(yǎng)和商標(biāo)價(jià)值的利用。在三種知識(shí)產(chǎn)權(quán)中，一方面，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)期限最短，另一方面，又只有商標(biāo)權(quán)可以無限次續(xù)展。協(xié)議之所以如此規(guī)定，乃考慮到商標(biāo)的存續(xù)往往與企業(yè)的經(jīng)營狀況密切相關(guān)，而現(xiàn)代社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)激烈，企業(yè)經(jīng)營狀況復(fù)雜多變，過長(zhǎng)的期限實(shí)無必要。

    （三）其他保護(hù)措施

    對(duì)于合法產(chǎn)生的有效商標(biāo)，協(xié)議還規(guī)定了一些對(duì)于保障其存續(xù)和自主使用的要求，要求各成員國遵守，包括以下兩點(diǎn)內(nèi)容：

    一、對(duì)撤消注冊(cè)的限制。對(duì)于以使用作為保持注冊(cè)前提的國家，“則只有至少3年連續(xù)不使用，商標(biāo)所有人又未出示妨礙使用的有效理由，方可撤銷其注冊(cè)”。其中，期間限定在“至少3年”范圍內(nèi)，且以“不連續(xù)使用”作為必要條件；在上述條件下，若當(dāng)事人有“有效理由”存在，還可排除以上的規(guī)定，直接不予撤消。并且，協(xié)議緊接著將“因不依賴商標(biāo)所有人意愿的情況而構(gòu)成使用商標(biāo)的障礙”解釋為不使用的有效理由。使用的主體也不僅僅限于所有人，商標(biāo)受所有人控制時(shí)他人的使用亦認(rèn)為是保持注冊(cè)所要求的使用。這些規(guī)定大大排除了非出于權(quán)利人本愿而使商標(biāo)歸于無效的情形。

    二、商標(biāo)使用不受不合理的干擾。商標(biāo)在貿(mào)易中的使用不得被不合理的特殊要求所干擾，諸如要求與其他商標(biāo)共同使用、以特殊形式使用或以不利于商標(biāo)將一企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)區(qū)分開的方式使用。這一規(guī)定在保障商標(biāo)自主使用的同時(shí)，對(duì)發(fā)展中國家也是一把雙刃劍：它一方面可以保護(hù)發(fā)展中國家商品、服務(wù)的品牌，同時(shí)也斷絕了他們借助他國馳名商標(biāo)闖自己品牌的道路。當(dāng)然，協(xié)議并不排除當(dāng)事人自愿增當(dāng)時(shí)用的與其他商標(biāo)共同使用等，只是禁止成員國以法律的形式干涉商標(biāo)權(quán)人正當(dāng)使用的自由。

    隨著經(jīng)濟(jì)全球化趨勢(shì)的日益增強(qiáng)，資本和商品、服務(wù)市場(chǎng)亦將日益全球化，越來越多的商標(biāo)沖破地域性的限制，走向了國際市場(chǎng)，國際之間的商標(biāo)沖突也日益紛雜。商標(biāo)保護(hù)的要求亦將隨之不斷得到加強(qiáng)，可以預(yù)測(cè)，未來的商標(biāo)權(quán)保護(hù)，亦將隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷完善和加強(qiáng)。然而，無論商標(biāo)權(quán)的國際保護(hù)呈現(xiàn)怎樣加強(qiáng)的趨勢(shì)，商標(biāo)的所有人都只有在將自己的標(biāo)記或商標(biāo)納入法律劃定的保護(hù)范圍內(nèi)、滿足法律規(guī)定的要件時(shí)，方能使自己的權(quán)利得到真正的維護(hù)，否則，無論保護(hù)加強(qiáng)，都難以避免我們?cè)谏虡?biāo)問題上的吃虧受損。因此，對(duì)于我國的大多數(shù)企業(yè)，尤其是欲走向或正走向國際市場(chǎng)的企業(yè)而言，樹立商標(biāo)保護(hù)意識(shí)，重視商標(biāo)保護(hù)更是不容忽視。

    參考書目：

    1.《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)》

    2.《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》

    3.《知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)》  唐廣良 董炳和 著  知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2002年10月版

    4.《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)》  張玉敏 主編  法律出版社2002年10月版

篇2

關(guān)鍵詞：TRIPs協(xié)議 地理標(biāo)志 商標(biāo) 保護(hù)

中國是一個(gè)有著悠久歷史的國家，古老的文明一代一代的傳承下來。漫漫五千年中，有多少種具有鮮明地方特色、中國特色的傳統(tǒng)產(chǎn)品更加彰顯了我國如此燦爛的文化。在商品經(jīng)濟(jì)條件下，這些標(biāo)識(shí)商品鮮明特色的地域名稱便是一項(xiàng)重要的無形資產(chǎn)-地理標(biāo)志。

地理標(biāo)志是產(chǎn)源識(shí)別標(biāo)志，它證明著商品的來源地；它又是商品質(zhì)量的標(biāo)志，它代表著由來源地的地理環(huán)境（包括自然因素和人為因素）所確定的特定的突出的質(zhì)量；作為前兩個(gè)特征的必然結(jié)果，地理標(biāo)志附著著商業(yè)利益，它可以推廣特定地區(qū)的商品。所以它是產(chǎn)源識(shí)別標(biāo)志、質(zhì)量標(biāo)志和商業(yè)利益的集合體。地理標(biāo)志是基于產(chǎn)地的自然條件和產(chǎn)地的世代勞動(dòng)者集體智慧而形成的，作為一項(xiàng)無形資產(chǎn)，它應(yīng)屬于產(chǎn)地勞動(dòng)者集體所有。①TRIPs協(xié)議下的地理標(biāo)志是指：其標(biāo)示出某商品來源于某成員地域內(nèi)，或來源于該地域中的某地區(qū)或某地方，該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或其他特征，主要與該地理來源相關(guān)聯(lián)。[2]在地理標(biāo)志的國內(nèi)保護(hù)方面，我國新商標(biāo)法第3條規(guī)定了地理標(biāo)志可以通過證明商標(biāo)來保護(hù)。作為領(lǐng)土原則的最直接后果，某一特定的地理標(biāo)志可以在一個(gè)國家被認(rèn)為是地理標(biāo)志并受到保護(hù)，而在另一個(gè)國家，同一地理名稱卻可能被認(rèn)為是其所使用的某一類產(chǎn)品的通用名稱。②所以作為地理標(biāo)志的國際保護(hù)方面便要通過雙邊協(xié)議[3]和多邊協(xié)議[4].而多邊協(xié)議中的TRIPs協(xié)議是較它以前的幾個(gè)協(xié)議對(duì)地理標(biāo)志保護(hù)力度更強(qiáng)的一個(gè)。

一、TRIPs協(xié)議地理標(biāo)志保護(hù)概述

鄭成思教授認(rèn)為，對(duì)地理標(biāo)志的保護(hù)主要是以“禁”的一面著手， 即禁止不正當(dāng)使用、保護(hù)正當(dāng)?shù)慕?jīng)營者。③TRIPs協(xié)議主要是從以下幾個(gè)方面禁止的：

（一）、禁止以任何方式將地理標(biāo)志作為商品名稱、商品表達(dá)使用。如1989年10月26日，國家工商行政管理局專門下達(dá)了“關(guān)于停止在酒類商品上使用香檳或Champagne字樣的通知”這是以單行規(guī)定的方式，對(duì)地理標(biāo)志作商品名稱的禁止。又如，非法國產(chǎn)的香水在產(chǎn)品說明中稱為“巴黎香水”，此情況下，地理標(biāo)志便會(huì)被禁止用作商品表達(dá)。TRIPs協(xié)議第22條第2款規(guī)定在地理標(biāo)志方面，成員應(yīng)提供法律措施以使利害關(guān)系人阻止下列行為：1、在商品的稱謂或表達(dá)上，明示或暗示有關(guān)商品來源于并非真正來源地、并足以使公眾對(duì)該商品來源誤認(rèn)的；2、以巴黎公約1967年文本第10條之2，則將構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的。

（二）、禁止對(duì)包含有未能表明商品真實(shí)原產(chǎn)地的地理標(biāo)志的商標(biāo)注冊(cè)或使其注冊(cè)失效。TRIPs協(xié)議第22條第3款規(guī)定，如果某商標(biāo)包含有或組合有商品的地理標(biāo)志，而該商品并非來源于該標(biāo)志所標(biāo)示的地域，于是在該商標(biāo)中使在該標(biāo)志來表示商品在該成員地域內(nèi)即具有誤導(dǎo)公眾不去認(rèn)明真正來源的性質(zhì)，則如果立法允許，該成員應(yīng)以職權(quán)駁回或撤銷該商標(biāo)的注冊(cè)，或使其注冊(cè)失效。我國新商標(biāo)法第16條規(guī)定與此基本一致，但已經(jīng)善意取得注冊(cè)的繼續(xù)有效。

（三）、禁止字面上真實(shí)但實(shí)際上卻能產(chǎn)生誤導(dǎo)效果的地理標(biāo)志的使用（商品名稱上、表達(dá)上）、注冊(cè)。TRIPs協(xié)議第22條第4款規(guī)定，即使某地理標(biāo)志，是逐字真實(shí)指明商品來源地域，但仍產(chǎn)生誤導(dǎo)效果，使公眾以為該商品來源于另一地域，亦適用本條以上三款。為什么使用了明明是表示商品來源的地理標(biāo)志，也會(huì)誤導(dǎo)公眾呢？鄭成思教授對(duì)此做出了解釋：如果英國劍橋的陶瓷商品在新西蘭消費(fèi)者中較有名氣，這時(shí)一家美國波士頓的廠商就把自己的陶瓷商品也拿到新西蘭銷售，商品包裝上表明“坎布里奇”陶瓷。 “坎布里奇”實(shí)實(shí)在在是波士頓地區(qū)的一地方，英文卻正是劍橋的意思。這種標(biāo)示法，顯然會(huì)使得用慣了英國陶瓷的新西蘭消費(fèi)者，誤認(rèn)為該商品不是來自美國的坎布里奇，而是來自英國劍橋。④鄭成思教授的舉例解釋，清楚得講明了此種難以理解的情況。由此可見，此款是對(duì)地理標(biāo)志的特別保護(hù)，顯示了TRIPs協(xié)議對(duì)地理標(biāo)志保護(hù)的周全。

此外，TRIPs協(xié)議還規(guī)定了對(duì)葡萄酒與白酒地理標(biāo)志的補(bǔ)充保護(hù)及地理標(biāo)志保護(hù)的例外。由于篇幅所限，此文不作闡述。

二、關(guān)于我國地理標(biāo)志保護(hù)的歷史回顧

（一）、從80年代的兩個(gè)案 例講起

北京京港食品有限公司在其生產(chǎn)的一種食品上，使用“丹麥牛油曲奇”名稱。北京市工商行政管理局就此向國家工商行政管理局商標(biāo)局請(qǐng)求指示，1987年10月29日得到的答復(fù)是：責(zé)令北京京港食品有限公司立即停止使用“丹麥牛油曲奇”這一名稱。以保護(hù)《巴黎公約》締約國的原產(chǎn)地名稱在我國的合法權(quán)益。此為地理標(biāo)志國際保護(hù)的案例。下一個(gè)是關(guān)于地理標(biāo)志國內(nèi)保護(hù)的案例。山東省工商行政管理局就“龍口”名稱能否作為商標(biāo)問題西向國家工商行政管理局請(qǐng)求指示。1988年5月9日答復(fù)概括如下：“龍口”是地方長(zhǎng)期使用在粉絲商品上的帶有產(chǎn)地名稱性的稱謂，不宜由某一企業(yè)作商標(biāo)注冊(cè)專用。從以上對(duì)兩個(gè)案例的答復(fù)中可以看出：當(dāng)時(shí)國家工商行政管理局商標(biāo)局已對(duì)地理標(biāo)志有了較好的掌握。對(duì)于巴黎公約能很好的遵守，對(duì)于國內(nèi)地理標(biāo)志的保護(hù)也是明智的，沒有把地理標(biāo)志作為普通商標(biāo)給予注冊(cè)，避免了單個(gè)企業(yè)由此而獲得壟斷利潤，而其他本來也有權(quán)使用這一地理標(biāo)志的企業(yè)被剝奪了這種權(quán)利，從而保護(hù)了龍口這一地方共同的無形資產(chǎn)。

（二）、《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊(cè)和管理辦法》的出臺(tái)

1998年12月3日的《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊(cè)和管理辦法》為地理標(biāo)志用證明商標(biāo)或集體商標(biāo)保護(hù)提供了依據(jù)。證明商標(biāo)，是指由對(duì)某種商品或者具有監(jiān)督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或者個(gè)人使用于其商品或者服務(wù)，用以證明該商品或者服務(wù)的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量或者其他特定品質(zhì)的標(biāo)志。作為一項(xiàng)基本規(guī)則，證明商標(biāo)的所有人無權(quán)使用該商標(biāo)，該規(guī)則也被稱為“反所有者使用規(guī)則”⑤集體商標(biāo)是指以團(tuán)體協(xié)會(huì)或者其他組織名義注冊(cè)，供該組織成員在商事活動(dòng)中使用，以表明使用者在該組織中的成員資格的標(biāo)志。其與注冊(cè)商標(biāo)的差異在于形式而不在于實(shí)質(zhì)。用證明商標(biāo)或集體商標(biāo)來保護(hù)地理標(biāo)志，可以利用已有的商標(biāo)制度，不用另起爐灶，不必投入過多的人力、物力和財(cái)力。世界上除了法國外的大多數(shù)國家均用商標(biāo)法律以證明商標(biāo)或集體商標(biāo)的形式來保護(hù)地理標(biāo)志的。[5]

（三）《關(guān)于原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》

1999年8月17日國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局了《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》。其第二條規(guī)定：本規(guī)定所稱原產(chǎn)地域產(chǎn)品，是指利用產(chǎn)自特定地域的原材料，按照傳統(tǒng)工藝在特定地域內(nèi)所生產(chǎn)的，質(zhì)量、特色或者聲譽(yù)在本質(zhì)上取決于其原產(chǎn)地域地理特征并依照本規(guī)定經(jīng)審核批準(zhǔn)以原產(chǎn)地域進(jìn)行命名的產(chǎn)品。第十六條規(guī)定：生產(chǎn)者申請(qǐng)經(jīng)保護(hù)辦注冊(cè)登記后，即可以在其產(chǎn)品上使用原產(chǎn)地域產(chǎn)品專用標(biāo)志，獲得原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)。此規(guī)定是從直接保護(hù)的角度來保護(hù)這些由地理環(huán)境決定質(zhì)量、特色或者聲譽(yù)的產(chǎn)品，從而也間接的保護(hù)了這種專用標(biāo)志（地理標(biāo)志）。而地理標(biāo)志的商標(biāo)保護(hù)是從保護(hù)地理標(biāo)志角度來保護(hù)這種產(chǎn)品。這兩者最終的目的是一樣的。

三、我國新商標(biāo)法對(duì)地理標(biāo)志的保護(hù)

（一）、新商標(biāo)法明確了地理標(biāo)志的商標(biāo)保護(hù)

《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》與TRIPs協(xié)議都把地理標(biāo)志作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，明確要求各成員予以保護(hù)，但都沒有講明成員國該用何種形式來保護(hù)。世界各國對(duì)地理標(biāo)志的保護(hù)采用的法律形式有多種，如用商標(biāo)法、特別法和反不正當(dāng)竟?fàn)幏ǖ取Ｔ谏虡?biāo)法修改之前，大家眾說紛紜，有的主張用商標(biāo)法來保護(hù)。有的主張用特別法強(qiáng)制注冊(cè)來保護(hù)。商標(biāo)法的修改給這場(chǎng)爭(zhēng)論下了結(jié)論。首先，對(duì)地理標(biāo)志的保護(hù)采取強(qiáng)制注冊(cè)登記的觀點(diǎn)，不僅直接與現(xiàn)有的保護(hù)地理標(biāo)志的法律相違背，沖擊現(xiàn)有的注冊(cè)和保護(hù)制度，而且是一種以公權(quán)力不恰當(dāng)?shù)母深A(yù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的行為。⑥其次，利用現(xiàn)有的制度保護(hù)地理標(biāo)志比創(chuàng)建嶄新的制度當(dāng)然容易的多。⑦采用商標(biāo)對(duì)地理標(biāo)志進(jìn)行保護(hù)，即是對(duì)這種私權(quán)的尊重，又符合目前世界上大多數(shù)國家都用商標(biāo)來保護(hù)的國際慣例。

篇3

一、  關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件出租權(quán)

TRIPS協(xié)議第11條規(guī)定：“至少對(duì)于計(jì)算機(jī)程序及電影作品，成員應(yīng)授權(quán)其作者或作者的合法繼承人許可或禁止將其享有版權(quán)的作品原件或復(fù)制件向公眾進(jìn)行商業(yè)性出租”。可見，TRIPS協(xié)議是把計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人的出租權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利加以保護(hù)的。出租權(quán)作為版權(quán)法領(lǐng)域中的一項(xiàng)權(quán)利，對(duì)于保護(hù)著作權(quán)人的利益至關(guān)重要。若承認(rèn)出租權(quán)在作品“首次轉(zhuǎn)讓”后窮竭，則著作權(quán)人就無法控制作品的再次出租，其經(jīng)濟(jì)利益也必然受到損害。鑒于此，一些國家已采取措施，在發(fā)行權(quán)之外另立一項(xiàng)“出租權(quán)”，允許著作權(quán)人對(duì)作品的出租加以控制。但是，一部分國家并不承認(rèn)版權(quán)法中含有出租權(quán)，一方面是這些國家將“權(quán)利窮竭”的原理應(yīng)用于計(jì)算機(jī)軟件的出租，另一方面他們也認(rèn)為，所出租的是屬于有形物權(quán)，是利用有形物的方式，不應(yīng)屬于版權(quán)法規(guī)定的內(nèi)容。實(shí)際上，從理論上講，承認(rèn)出租權(quán)可以由版權(quán)人享有，與銷售權(quán)一次用盡原則并不矛盾。“出租”并沒有把作品的載體投入流通之中，而是租后還要收回的。在這里，復(fù)制件作為“物”的所有人并沒有改變，這與一批復(fù)制品經(jīng)許可銷售后，再行分銷的情況是不同的，而與買到一本書之后，拿這本書去復(fù)制而從中營利的情況是相近的。所以，出租權(quán)作為版權(quán)中的一項(xiàng)，不應(yīng)因作品復(fù)制件的一次銷售而窮竭。此外，從計(jì)算機(jī)買賣合同的性質(zhì)上來看，著作權(quán)人所出賣的客體其實(shí)可以分為兩種，一是計(jì)算機(jī)軟件的載體，即光盤、軟盤和其他有形物質(zhì)載體，二是計(jì)算機(jī)軟件作品的使權(quán)。但是，著作權(quán)人附隨于有形載體上所出賣的許可權(quán)僅僅是針對(duì)買受人的。也就是說，買受人無權(quán)再將該計(jì)算機(jī)軟件許可（出租）給第三人使用，否則即超出了著作權(quán)人的授權(quán)范圍。從這一點(diǎn)上來講，著作權(quán)人也應(yīng)當(dāng)享有計(jì)算機(jī)軟件的出租權(quán)。

目前，大多數(shù)國家對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的出租權(quán)作了明確保護(hù)。如：日本著作權(quán)法第26條以借貸權(quán)的形式承認(rèn)了作者的租權(quán)，但僅適用于唱片、計(jì)算機(jī)程序、樂譜和除書籍、雜志、電影作品以外的其他作品。俄羅斯著作權(quán)法1993年修訂時(shí)，就增加了作者的出租權(quán)：“作者享有以出租方式發(fā)行作品復(fù)制件的權(quán)利，而不受這些復(fù)制件所有權(quán)的制約。”即，任何一件作品的作者均有權(quán)出租自己的作品并獲得報(bào)酬，他人若要出租作品則要取得作者的同意。法國和德國在修訂著作權(quán)法時(shí)，都規(guī)定軟件的著作權(quán)人享有出租軟件的專有權(quán)利。這些規(guī)定，也正是TRIPS協(xié)議所要求的。我國作為TRIPS協(xié)議的成員國之一，也理應(yīng)履行此項(xiàng)義務(wù)。但就目前我國的《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》來說，均未對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的出租權(quán)做出明確的規(guī)定。為了更好地履行TRIPS協(xié)議，保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人的合法權(quán)益，建議從以下幾 個(gè)方面來完善計(jì)算機(jī)軟件的出租權(quán)：1.規(guī)定計(jì)算機(jī)軟件出租權(quán)的權(quán)利享有人是軟件的作者或作者的合法繼承人；2.規(guī)定計(jì)算機(jī)軟件出租權(quán)的對(duì)象是軟件的原件或復(fù)制件；3.計(jì)算機(jī)軟件出租權(quán)限于商業(yè)性出租。因?yàn)榻⒊鲎鈾?quán)制度的目的在于從經(jīng)濟(jì)上給予著作權(quán)人補(bǔ)償，以求社會(huì)公正，并非是無限制的擴(kuò)充著作權(quán)的效力，因此法律并不禁止計(jì)算機(jī)軟件的善意租用。即，如果出租的主要對(duì)象是一臺(tái)計(jì)算機(jī)，而其中附有該計(jì)算機(jī)運(yùn)行而必備的計(jì)算機(jī)程序，則計(jì)算機(jī)軟件出租權(quán)的適用就排除在外了。

二、  計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的國民待遇原則TRIPS協(xié)議的第3條和第4條分別規(guī)定了

“國民待遇”原則和“最惠國待遇”原則。根據(jù)此原則，在著作權(quán)保護(hù)上要求給予世貿(mào)組織成員同本國國民一樣的待遇，要求世貿(mào)組織成員賦予另一成員的利益、優(yōu)惠、特權(quán)、豁免之類的待遇，必須立即無條件地給予其他成員。而目前，我國在軟件保護(hù)方面采取的是主體待遇“雙軌制”原則，即對(duì)外國的軟件采用“超國民待遇”原則加以保護(hù)，具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）計(jì)算機(jī)軟件登記程序中的“超國民待遇”

TRIPS協(xié)議將計(jì)算機(jī)軟件作為著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象。TRIPS協(xié)議的第10條第l款規(guī)定，無論是以源程序還是目標(biāo)程序所表達(dá)的計(jì)算機(jī)程序，都必須按伯爾尼公約所規(guī)定的文字作品予以保護(hù)。按伯爾尼公約規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件同其他文學(xué)作品一樣，采取自動(dòng)保護(hù)主義，即軟件作品一旦開發(fā)完成便應(yīng)享有著作權(quán)，受到法律的保護(hù)，而不論其是否經(jīng)過登記。我國著作權(quán)法雖將計(jì)算機(jī)軟件列入受保護(hù)的范圍，但《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第44條規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件登記是該條例提出軟件權(quán)利糾紛行政處理或訴訟的前提。即：軟件著作權(quán)登記雖然是取得軟件著作權(quán)的前提，但卻是軟件著作權(quán)遭侵害時(shí)請(qǐng)求救濟(jì)的前提。而且我國對(duì)本國的軟件保護(hù)僅為25年，而《實(shí)施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》中第7條卻規(guī)定“外國計(jì)算機(jī)程序作為文學(xué)作品保護(hù)，可以不履行登記手續(xù)，保護(hù)期為該程序首次發(fā)表之年年底起50年。”由此就產(chǎn)生了外國人在軟件保護(hù)可不經(jīng)登記的超國民待遇。盡管最高人民法院后來所作的《關(guān)于深入貫徹lt；中華人民國著作權(quán)法gt；幾個(gè)問題的通知》強(qiáng)調(diào)了關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛之訴訟案的受理，不以該軟件登記為前提。但是，它仍沒有完全改變主體待遇雙軌制的現(xiàn)狀。

（二）計(jì)算機(jī)軟件的出租權(quán)的“超國民待遇”TRIPS協(xié)議規(guī)定：對(duì)于計(jì)算機(jī)程序以及電影作品，各成員國法律規(guī)定應(yīng)賦予其作者或作者的合法繼承人許可或禁止出租作品原件或復(fù)制件的出租權(quán)。正如本文的第一部分所述，我國立法并未明確承認(rèn)我國計(jì)算機(jī)軟件的出租權(quán)，但《實(shí)施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》第14條確認(rèn)了外國作品的著作權(quán)人享有的出租權(quán)，從而直接引發(fā)了對(duì)不同主體的不同待遇。

這種“超國民待遇”原則造成了本國國民與外國人在計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)方面的不平等待遇。隨著我國加入世貿(mào)組織，這種“超國民待遇”原則還將賦予同為世貿(mào)組織成員的我國的港、澳臺(tái)的居民。這樣一來，將有三部分享有高于國民待遇的本國國民，勢(shì)必導(dǎo)致同一國家內(nèi)著作權(quán)保護(hù)的不平衡。解決這一困難局面的惟一可行途徑，應(yīng)是修改我國的《著作權(quán)法》或《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，以改變現(xiàn)行軟件版權(quán)保護(hù)方面的差別待遇。

另外，“國民待遇”原則雖是知識(shí)產(chǎn)權(quán)公約的一項(xiàng)首要的原則，但它并非沒有例外。根據(jù)TRIPS協(xié)議第3條（國民待遇原則）第2款規(guī)定：“允許各成員國在司法和行政程序上適用‘非國民待遇’原則，這就要求我們?cè)谝?guī)定計(jì)算機(jī)軟件的司法和行政救濟(jì)時(shí)，充分考慮我國的實(shí)際國情，有針對(duì)性地做出符合中國國情的法律規(guī)定，以維護(hù)我國的利益”。

三、計(jì)算機(jī)軟件的類屬

TRIPS協(xié)議第10條規(guī)定，無論是以源代碼或以目標(biāo)代碼表達(dá)的計(jì)算機(jī)程序，均應(yīng)作為伯爾尼公約1971年文本所指的文字作品給予保護(hù)。而我國的《著作權(quán)法》第3條將計(jì)算機(jī)軟件作為和文字作品并行的一類作品進(jìn)行保護(hù)的。這種立法方式，即把計(jì)算機(jī)軟件納入版權(quán)法之中，又使之處于版權(quán)法保護(hù)的范圍之外，與國際上通行的將計(jì)算機(jī)軟件作為普通文字作品來保護(hù)的慣例不符，從而也使我國計(jì)算機(jī)程序的保護(hù)與TRIPS協(xié)議規(guī)定的形式形成很大的差距。我國在計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)上與普通文字作品的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面上：

（一）保護(hù)的條件上。《著作權(quán)法》對(duì)文字作品實(shí)行自動(dòng)保護(hù)原則，不需辦理登記，而對(duì)計(jì)算機(jī)軟件規(guī)定為，登記是權(quán)利糾紛行政處理或訴訟的前提，對(duì)于這一問題，本文的第二部分已有詳細(xì)的論述。

（二）權(quán)利內(nèi)容上。我國的《著作權(quán)法》第10條規(guī)定，作者享有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、使用權(quán)和獲取報(bào)酬權(quán)。其中使用權(quán)包括以復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權(quán)利。這些權(quán)利應(yīng)是文字作品的著作權(quán)人所應(yīng)享有的權(quán)利。而《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第9條規(guī)定：軟件使用權(quán)，包括了復(fù)制、發(fā)行、修改、翻譯、注釋等使用方式，但沒規(guī)定文字作品著作權(quán)人所享有的公開表演權(quán)、播放權(quán)。這對(duì)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的以表演權(quán)或播放權(quán)來涵蓋網(wǎng)絡(luò)傳輸行為的方案來說，可能會(huì)成為一種障礙。為了更好地與TRIPS接軌，建議我們?cè)谛薷牧⒎〞r(shí)，也應(yīng)擴(kuò)展計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人的權(quán)利范圍。賦予其文字作品著作權(quán)人權(quán)利。

（三）保護(hù)期限上。根據(jù)我國的《著作權(quán)法》第21條和第22條規(guī)定，作品的保護(hù)期限分為兩種：一種是公民的作品，其發(fā)表權(quán)、使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)的保護(hù)期為作者終生及死亡之后50年，另一種是法人或非法人單位的作品，著作權(quán)（署名權(quán)除外）由法人或非法人單位享有的職務(wù)作品，其發(fā)表權(quán)、使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)的保護(hù)期為作品首次發(fā)表之日起50年。《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定，軟件開發(fā)者包括法人或非法人單位以及公民，根據(jù)TRIPS協(xié)議將計(jì)算機(jī)軟件作為文字作品保護(hù)的要求，公民個(gè)人創(chuàng)作開發(fā)計(jì)算機(jī)軟件并享有著作權(quán)的情況下，也應(yīng)按上述保護(hù)期限對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。可實(shí)際上《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定的保護(hù)期是25年，軟件著作權(quán)人可以申請(qǐng)續(xù)展25年，盡管這一期限可以達(dá)到50年，但是這―規(guī)定修正了著作權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生的原則，即軟件發(fā)表滿25年以后的著作權(quán)是否存在與否，完全取決于續(xù)展登記。另外，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》只規(guī)定保護(hù)期自計(jì)算機(jī)軟件發(fā)表之日起計(jì)算，沒有明確未發(fā)表的軟件的保護(hù)期。

我國的現(xiàn)行法律不僅將計(jì)算機(jī)軟件作為與文字作品并列的一類作品，而且規(guī)定計(jì)算機(jī)軟件包括計(jì)算機(jī)程序及有關(guān)的文檔，它們?cè)凇队?jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》中受到同等的法律保護(hù)。有人認(rèn)為，將計(jì)算機(jī)程序及文檔作為一個(gè)整體予以保護(hù)的效果有三：其一，符合計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)的發(fā)展趨勢(shì)。其二，軟件各創(chuàng)作者的利益均可得到充分的體現(xiàn)。其三，真正反映完成軟件的科研過程的全貌。持否定意見學(xué)者則認(rèn)為：文檔本身應(yīng)是“文字作品”，發(fā)達(dá)國家《著作權(quán)法》及TRIPS對(duì)程序保護(hù)要嚴(yán)于對(duì)“文字作品”的保護(hù)，因此，我國最好以“程序”代替目前“軟件”作為受保護(hù)客體，這樣更為準(zhǔn)確。我們認(rèn)為，為了保證著作權(quán)法的統(tǒng)一性，又能體現(xiàn)出計(jì)算機(jī)程序的特殊性，應(yīng)將計(jì)算機(jī)程序作為文字作品的一個(gè)特殊類別予以規(guī)定。至于文檔，則作為普通的文字作品加以保護(hù)。

四、軟件著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則

侵犯軟件著作權(quán)的損害賠償，是追究著作權(quán)侵權(quán)行為最主要的民事責(zé)任形式之一。其核心是確定對(duì)造成軟件著作權(quán)損害的行為人按何種原則歸責(zé)，或按何種原則追究其民事賠償責(zé)任。即責(zé)任是歸責(zé)的結(jié)果，但歸責(zé)只是為責(zé)任尋求依據(jù)，并不以責(zé)任成立為最終的目的。關(guān)于侵犯軟件著作權(quán)行為的歸責(zé)原則，我國相關(guān)法律未作明確的規(guī)定，因此學(xué)術(shù)界對(duì)此主張不一。有學(xué)者認(rèn)為，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)乃是一般的侵權(quán)行為，主張適用過錯(cuò)責(zé)任原則。也有學(xué)者認(rèn)為，該侵權(quán)行為具有多種屬性，主張適用過錯(cuò)責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則。還有學(xué)者認(rèn)為，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為中含有特殊侵權(quán)行為的類型，主張?jiān)谶m用過錯(cuò)責(zé)任原則的基礎(chǔ)上補(bǔ)充適用過錯(cuò)推定原則。我們暫且不論上述幾種觀點(diǎn)正確與否，讓我們先研究一下TRIPS協(xié)議在這方面的規(guī)定。這是因?yàn)椋址杠浖鳈?quán)的行為與著作權(quán)的法律保護(hù)，都有顯著的國際性，特別是我國加入世貿(mào)組織以后，更應(yīng)承諾世貿(mào)組織的TRIPS協(xié)議各項(xiàng)規(guī)定。TRIPS協(xié)議在著作權(quán)侵權(quán)損害賠償歸責(zé)原則上的立場(chǎng)，對(duì)研究我國的這一問題，具有特殊重要的作用。

TRIPS協(xié)議第45條第1款規(guī)定：“對(duì)已知或有充分理由應(yīng)知自己從事之活動(dòng)系侵權(quán)的侵權(quán)人，司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)責(zé)令其向權(quán)利人支付足以彌補(bǔ)因侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利持有人造成之損失的損害賠償費(fèi)”。根據(jù)該款規(guī)定，不法行為人侵害著作權(quán)損害賠償?shù)臈l件，是行為人在實(shí)施不法行為時(shí)，知道或應(yīng)當(dāng)知道自己實(shí)施的行為屬于侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，即主觀上有過錯(cuò)（故意或過失）。如果不知或不應(yīng)知所實(shí)施的行為屬侵權(quán)行為，即主觀上無過錯(cuò)，就不承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。由此可以看出，過錯(cuò)責(zé)任原則，是軟件著作權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則之一。另外，我國《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”可見，對(duì)軟件著作權(quán)侵權(quán)損害賠償采用過錯(cuò)責(zé)任的原則，具有國內(nèi)法和國際法的依據(jù)。

TRIPS第45條第1款，屬于強(qiáng)制性的條款，各國應(yīng)以國內(nèi)法加以確認(rèn)。但由于過錯(cuò)責(zé)任原則是采用“誰主張，誰舉證”，對(duì)權(quán)利人多有不便，特別是對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件的侵權(quán)來說，軟件的復(fù)制過程簡(jiǎn)單、迅速，隱蔽。因此，權(quán)利人很難證明侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)，而侵權(quán)人卻可以根據(jù)其實(shí)際行為并結(jié)合證據(jù)，證明自己無過錯(cuò)，這種做法比較公正合理。因此，有必要把過錯(cuò)推定原則確定為過錯(cuò)原則的補(bǔ)充原則。但應(yīng)嚴(yán)格限制其適用范圍，否則，將會(huì)在整個(gè)侵權(quán)責(zé)任中根本改變舉證責(zé)任的方式，從而給加害人施加了過重的舉證負(fù)擔(dān)，不利于糾紛的合理解決。

篇4

［關(guān)鍵詞］ TRIPS協(xié)議；傳統(tǒng)文化；知識(shí)產(chǎn)權(quán)

［中圖分類號(hào)］ G744 ［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］ A ［文章編號(hào)］ 2095-3283(2012)06-0012-03

由于以美國為代表的一些發(fā)達(dá)國家的反對(duì)，《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡(jiǎn)稱TRIPS協(xié)議)中并未包含有關(guān)傳統(tǒng)文化的相關(guān)定義及保護(hù)的具體范圍。目前在TRIPS中關(guān)于傳統(tǒng)知識(shí)的討論、給予的概念也是狹義上的，其討論的傳統(tǒng)知識(shí)是可以產(chǎn)生新的技術(shù)發(fā)明的傳統(tǒng)知識(shí)，而且現(xiàn)行專利制度并不是將專利授予傳統(tǒng)知識(shí)本身，而是基于傳統(tǒng)知識(shí)的具有新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性的二次發(fā)明。TRIPS協(xié)議保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)范圍主要包括版權(quán)、商標(biāo)權(quán)、地理標(biāo)識(shí)權(quán)、專利權(quán)、工業(yè)設(shè)計(jì)、集成電路布圖設(shè)計(jì)(拓?fù)鋱D)、對(duì)未披露信息的保護(hù)以及對(duì)協(xié)議許可中限制競(jìng)爭(zhēng)行為的控制，而對(duì)于TRIPS中有關(guān)傳統(tǒng)文化與傳統(tǒng)知識(shí)的討論主要集中于第27條第3款(b)項(xiàng)第二句，該條款并不直接包括傳統(tǒng)文化或是傳統(tǒng)知識(shí)，而是關(guān)于植物新品種的保護(hù)。在2001年《多哈宣言》的第19段，就將TRIPS協(xié)定第27條第3款(b)項(xiàng)的審議由植物品種保護(hù)擴(kuò)展到TRIPS協(xié)定與CBD的關(guān)系、傳統(tǒng)知識(shí)和民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)，并且明確了傳統(tǒng)知識(shí)是新一輪貿(mào)易談判的優(yōu)先考慮議題之一。TRIPS協(xié)議第二部分第一節(jié)“著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利”第九條第二款明確規(guī)定“著作權(quán)保護(hù)應(yīng)延伸到表達(dá)方式，但不得延伸到思想、程序、操作方式或數(shù)學(xué)概念本身。”也就是說，TRIPS協(xié)議旨在保護(hù)各種“智力創(chuàng)新”，而不涉及“智力源泉”(包括傳統(tǒng)文化)。WTO的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度建立在智力成果獨(dú)創(chuàng)性或首創(chuàng)性之上，即知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象必須是新作品、新技術(shù)、新知識(shí)。歐美文化在知識(shí)產(chǎn)品的現(xiàn)代化生產(chǎn)和傳播中，以各種“智力創(chuàng)新”的形式得到國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的周延保護(hù)；與此相反，傳統(tǒng)文化，包括傳統(tǒng)工藝、民間傳說、土著禮儀及地方視聽表演藝術(shù)等，則因?yàn)槭鞘来鷤鞒械?不符合原創(chuàng)性要求)、依附部族的(不具有個(gè)人主體特征)，無法適用著作權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

二、TRIPS協(xié)議中傳統(tǒng)文化保護(hù)的相關(guān)利益平衡原則

(一)發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間利益的平衡

TRIPS協(xié)議簽定主要是由以美國為首的發(fā)達(dá)國家推動(dòng)的，其中的“游戲規(guī)則”也是由大多數(shù)發(fā)達(dá)國家制定，滿足的是發(fā)達(dá)國家的利益。一個(gè)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)的發(fā)展?fàn)顩r與該國的經(jīng)濟(jì)、科技以及文化發(fā)展水平密切相關(guān)，由于發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在經(jīng)濟(jì)、科技、文化發(fā)展水平上存在著巨大的差異，TRIPS中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)保護(hù)對(duì)于發(fā)展中國家來說極為不利，存在嚴(yán)重失衡現(xiàn)象。從表面上看來，TRIPS協(xié)議是在發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家互相協(xié)商談判之后制定的，但實(shí)際上，這貌似“公平”的協(xié)議中存在著諸多的“不平衡”。

TRIPS中并未具體規(guī)定有關(guān)傳統(tǒng)文化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，但是卻包含有如何平衡各方利益的相關(guān)彈性條款。TRIPS協(xié)議的第一部分“一般規(guī)定和基本原則”中的第七條為“目的：知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和實(shí)施應(yīng)有利于促進(jìn)技術(shù)革新、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和技術(shù)傳播，有利于生產(chǎn)者和技術(shù)知識(shí)使用者的相互利益，保護(hù)和實(shí)施的方式應(yīng)有利于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)福利，并有利于權(quán)利和義務(wù)的平衡。”在這一條款里，明確說明了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和實(shí)施應(yīng)有利于生產(chǎn)者和技術(shù)知識(shí)使用者的相互利益，并且有利于權(quán)利和義務(wù)的平衡。據(jù)此，擁有豐富的傳統(tǒng)文化資源的發(fā)展中國家相當(dāng)于“生產(chǎn)者”，而利用傳統(tǒng)文化資源，進(jìn)行生產(chǎn)或是再創(chuàng)造并取得利益的發(fā)達(dá)國家就相當(dāng)于“使用者”，在發(fā)達(dá)國家使用來自于發(fā)展中國家的傳統(tǒng)文化資源的同時(shí)，應(yīng)采取相應(yīng)合理的措施達(dá)到雙方利益的平衡，而不是肆意使用傳統(tǒng)文化資源進(jìn)而損害發(fā)展中國家的利益。

發(fā)展中國家擁有豐富的生物資源，發(fā)達(dá)國家卻利用其發(fā)達(dá)的科學(xué)技術(shù)水平提取來自于發(fā)展中國家的動(dòng)植物遺傳基因，以達(dá)到滿足自身商業(yè)利益的目的。發(fā)達(dá)國家的一些公司在開發(fā)土著居民的土地時(shí)，先開發(fā)原料，然后對(duì)這些天然資源進(jìn)行所謂的“提純”或加工，將其視為“發(fā)明”，并宣布他們對(duì)這些發(fā)明擁有知識(shí)產(chǎn)權(quán)。發(fā)達(dá)國家通過運(yùn)用發(fā)明權(quán)利，直接或間接占有土著居民的生物資源或知識(shí)，在這一過程中，其行為非但沒有得到發(fā)展中國家的事先同意，而且并未給予發(fā)展中國家任何的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，極大地?fù)p害了發(fā)展中國家的利益。這其中有關(guān)生物剽竊的案例數(shù)不勝數(shù)，在馬達(dá)加斯加熱帶雨林中，有一種具有獨(dú)特遺傳性狀的稀有長(zhǎng)春花植物，這種植物可以作為藥物用來治療某些癌癥。根據(jù)從紫長(zhǎng)春花屬植物中提取的長(zhǎng)春花堿和豌豆堿制造的藥品，對(duì)治愈何杰金病和小兒淋巴細(xì)胞白血病能起到很大的作用。據(jù)此，美國禮來制藥公司(Elililly)把它開發(fā)成為藥物，并從中獲取了巨大的利潤——僅在1993年銷售額就達(dá)1.6億美元，每年從這些藥品中盈利上億美元。而馬達(dá)加斯加(這些紫長(zhǎng)春花屬植物來源地)卻沒有從中得到任何的利益。

(二)傳統(tǒng)文化創(chuàng)作傳承人與改編者、使用者、傳播者利益的平衡

這里提到的傳統(tǒng)文化創(chuàng)作傳承人不是上文中提到的傳統(tǒng)社區(qū)或是傳統(tǒng)部族，因?yàn)橹詫鹘y(tǒng)文化資源的來源地定為傳統(tǒng)社區(qū)或是傳統(tǒng)部族，是由于很多傳統(tǒng)文化資源是經(jīng)過世代流傳下來的，因此無法確定其真正的創(chuàng)作時(shí)間或是具體的權(quán)利歸屬，在這種情況下的傳統(tǒng)文化資源處于公共領(lǐng)域，因此可以將政府或是傳統(tǒng)社區(qū)、傳統(tǒng)部族看作是該傳統(tǒng)文化資源的權(quán)利所有人。而本文提到的傳統(tǒng)文化創(chuàng)作傳承人是可以確定的權(quán)利所有人，也就是說，有一些傳統(tǒng)文化資源是可以確定其權(quán)利歸屬的，比如有些傳統(tǒng)技藝或是一些傳統(tǒng)中醫(yī)藥配方是由擁有該技藝或是知曉該配方的家族世代相傳的，那么這些家族的后代便可以看作是傳統(tǒng)文化資源的傳承人。

傳統(tǒng)文化在經(jīng)過改編后是否產(chǎn)生了新的文化類型，是否就可以否認(rèn)該傳統(tǒng)文化資源傳承人的權(quán)利與利益？筆者認(rèn)為，雖然經(jīng)過改編的傳統(tǒng)文化和原始的傳統(tǒng)文化之間產(chǎn)生了很大的不同，但是經(jīng)過改編的文化是基于原始的傳統(tǒng)文化才產(chǎn)生的，因此不可否認(rèn)傳統(tǒng)文化傳承人對(duì)此利用的貢獻(xiàn)，經(jīng)過改編的傳統(tǒng)文化可以產(chǎn)生新的文化形式或是文化類型，但這并不妨礙傳承人聲明其對(duì)此傳統(tǒng)文化的權(quán)利。改編者在對(duì)確定了該傳統(tǒng)文化資源歸屬的傳統(tǒng)文化進(jìn)行改編前，應(yīng)先征得該傳統(tǒng)文化傳承人的事先同意，通過雙方達(dá)成合意的方式取得同意后方可對(duì)此傳統(tǒng)文化進(jìn)行改編。在改編的過程中，改編者不應(yīng)作出任何損害原傳承人精神利益的舉動(dòng)，也就是應(yīng)保持對(duì)該傳統(tǒng)文化資源的最大限度的尊重，也就是注重經(jīng)濟(jì)利益與精神利益的雙平衡。

傳統(tǒng)文化資源在被商品化之前，其經(jīng)濟(jì)利益十分有限，主要體現(xiàn)的是精神價(jià)值而不是經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而通過產(chǎn)業(yè)化將其轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力后，就能體現(xiàn)其社會(huì)效益，在這種情況下，傳統(tǒng)文化傳承人可以同意他人對(duì)其所傳承的傳統(tǒng)文化資源的正當(dāng)合理的利用，并且從中獲取報(bào)酬。這既有利于傳統(tǒng)文化的傳播和持續(xù)發(fā)展，又可以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，實(shí)現(xiàn)其財(cái)產(chǎn)權(quán)。在傳統(tǒng)文化傳承人許可使用過程中，傳承人與使用者之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)建立在平等的基礎(chǔ)上，兩者的利益在本質(zhì)上是一致的，既要嚴(yán)格保護(hù)傳承人的利益，又要顧及使用者的效率以及社會(huì)公共利益。

三、代表性國家對(duì)TRIPS中相關(guān)彈性條款運(yùn)用的范例

(一)對(duì)TRIPS相應(yīng)彈性條款的解讀

彈性條款，又被稱為靈活性條款，是法律規(guī)范中具有“彈性、靈活性”的條款，它大量存在于國內(nèi)法規(guī)范和國際法規(guī)范中。國內(nèi)法規(guī)范中的彈性條款一般是指沒有明確規(guī)定行為模式或后果的法律規(guī)則，法官在適用該條款時(shí)有自由裁量權(quán)，適用時(shí)既可以作擴(kuò)大解釋也可以作縮小解釋。國際法規(guī)范中的彈性條款，是因?yàn)闂l約的締結(jié)過程中締約方之間存在的矛盾和沖突難以協(xié)調(diào)，但為了達(dá)成協(xié)定，談判各方在利益平衡基礎(chǔ)上達(dá)成的妥協(xié)結(jié)果。彈性條款是國際條約談判、簽訂和履行過程中經(jīng)常使用的技術(shù)性和策略性手段。

所謂的TRIPS彈性條款是指TRIPS協(xié)議中為各成員方設(shè)定相應(yīng)自，成員方可以以自身的方式對(duì)其進(jìn)行靈活性解釋和實(shí)施的條款。TRIPS彈性條款是為了平衡WTO成員方的權(quán)利和義務(wù)以及協(xié)調(diào)各成員方不同的國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度而產(chǎn)生的，尤其是發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)程度不協(xié)調(diào)。如上所述，發(fā)達(dá)國家一直在推動(dòng)國際上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)保護(hù)，而由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展與科技文化發(fā)展水平的差異，如果在國際范圍內(nèi)實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)保護(hù)對(duì)發(fā)展中國家來說有諸多的不利因素，尤其是在TRIPS協(xié)議中，很多規(guī)定都是由發(fā)達(dá)國家推動(dòng)制定的，TRIPS協(xié)議中甚至沒有對(duì)于傳統(tǒng)文化和傳統(tǒng)知識(shí)的明確保護(hù)。在此狀況下，就需要發(fā)展中國家積極尋找TRIPS協(xié)議中的彈性條款并加以利用，來實(shí)現(xiàn)本國利益的最大化。

(二)代表性國家對(duì)TRIPS中彈性條款的靈活運(yùn)用

在利用TRIPS協(xié)議的彈性條款方面，發(fā)展中國家印度和巴西一直是處于“先驅(qū)”地位，為利用彈性條款做出了大量的努力，相對(duì)落后的非洲國家也有著歷史教訓(xùn)和經(jīng)驗(yàn)，主要是傳統(tǒng)知識(shí)與遺傳資源保護(hù)方面。譬如，巴西對(duì)于TRIPS協(xié)議中的彈性條款的利用主要集中在強(qiáng)制許可方面。專利的強(qiáng)制許可是為了解決公共利益與個(gè)人利益之間的平衡問題，專利藥品的費(fèi)用高昂導(dǎo)致很多貧窮落后的國家不斷提高研發(fā)藥品的成本費(fèi)，使國內(nèi)財(cái)政陷入嚴(yán)重的困境。為了解決這一問題，巴西政府運(yùn)用了TRIPS協(xié)議中的彈性條款，設(shè)置了完備的強(qiáng)制許可制度。印度對(duì)TRIPS中彈性條款的運(yùn)用主要集中在平行進(jìn)口方面，為了本國利益，印度政府充分利用TRIPS協(xié)議彈性條款，利用TRIPS中第6條有關(guān)權(quán)利用盡制度設(shè)計(jì)由本國自由選擇的原則，制定出了最適合其利益的平行進(jìn)口制度和相關(guān)出口規(guī)則，達(dá)到其預(yù)期的目的。

再如，非洲的突尼斯以及非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織。突尼斯是世界上第一個(gè)通過立法的形式對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)的國家，突尼斯在其1966年《文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》中對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行了相關(guān)的規(guī)定，并確立了以版權(quán)保護(hù)的模式對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)，由相關(guān)部門與機(jī)構(gòu)對(duì)使用民間文學(xué)藝術(shù)的主體進(jìn)行收費(fèi)管理。1976年3月，在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)和聯(lián)合國教科文組織(UNESCO)的共同幫助之下，突尼斯制定了《突尼斯著作權(quán)樣板法》，該法也獨(dú)立地對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行了保護(hù)，由于整個(gè)立法中有世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織和聯(lián)合國教科文組織兩個(gè)國際性機(jī)構(gòu)的參與，這一法規(guī)的出臺(tái)使民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)進(jìn)入到國際視角，具有里程碑的意義。1994年突尼斯對(duì)其《文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》進(jìn)行了修改，使民間文學(xué)和藝術(shù)的保護(hù)更趨完善。非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織于1977年3月在班吉召開會(huì)議修改《利伯維爾協(xié)定》，并通過了《班吉協(xié)定》，簽字國為喀麥隆、中非、加蓬、象牙海岸、毛里塔尼亞和布基納法索、乍得、剛果、貝寧、多哥、尼日利亞、塞內(nèi)加爾。1984年馬里加入這一組織，共有成員國13個(gè)。《班吉協(xié)定》由本文部分和9個(gè)附件組成，其中附件7以“著作權(quán)與文化遺產(chǎn)”為標(biāo)題對(duì)民間文學(xué)與藝術(shù)進(jìn)行了規(guī)定。非洲作為自然資源最豐富的地區(qū)，各種各具特色的民族文化藝術(shù)亦是層出不窮，《突尼斯著作權(quán)樣板法》和《班吉協(xié)定》的出臺(tái)，對(duì)于整個(gè)非洲地區(qū)的文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)起到了極其重要的作用。

四、對(duì)我國運(yùn)用TRIPS協(xié)議相關(guān)彈性條款的建議

中國成為世界貿(mào)易組織成員后，意味著中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度必須達(dá)到TRIPS規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)要求，遵守知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則，同時(shí)，也應(yīng)注重自身利益，不能忽視自身的技術(shù)水平和社會(huì)公共利益，一味追求對(duì)協(xié)議的嚴(yán)格高標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施。雖然目前中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)有了長(zhǎng)足發(fā)展，基本上與國際標(biāo)準(zhǔn)相一致，但我國科技水平基礎(chǔ)薄弱，傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)欠缺，TRIPS協(xié)議還是會(huì)給中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度帶來一定壓力和挑戰(zhàn)。中國是擁有豐富的傳統(tǒng)文化資源的文明古國，因此如何在國際范圍內(nèi)保護(hù)我國傳統(tǒng)文化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)一直是亟待解決的難點(diǎn)之一。目前我國應(yīng)充分利用TRIPS協(xié)議中的彈性條款來保護(hù)傳統(tǒng)文化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

一是應(yīng)充分理解把握TRIPS協(xié)議中的彈性條款。TRIPS協(xié)議中規(guī)定了各國應(yīng)該采取“適宜的方式”來規(guī)制本國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，而TRIPS中并未明確說明“適宜的方式”的具體形式，因此我國可以采取對(duì)保護(hù)我國傳統(tǒng)文化有利的措施來對(duì)傳統(tǒng)文化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)加以規(guī)制。例如采取事先同意機(jī)制、利益平衡機(jī)制以及披露傳統(tǒng)文化資源來源地機(jī)制等。TRIPS中還規(guī)定了利益平衡機(jī)制，比如對(duì)于生產(chǎn)者和技術(shù)知識(shí)使用者之間的利益，對(duì)于這一點(diǎn)，可以將之轉(zhuǎn)換成傳統(tǒng)文化來源地與傳統(tǒng)文化資源使用者之間利益的平衡對(duì)其加以規(guī)制。還有防止知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用的原則，我國立法可以利用這一點(diǎn)對(duì)于其他國家盜用我國傳統(tǒng)文化資源加以規(guī)制。

二是應(yīng)積極參與TRIPS協(xié)議多邊談判。一方面，中國要積極參與多邊知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則的制定，使其更適合中國自身的發(fā)展?fàn)顩r。中國的傳統(tǒng)文化資源需要保護(hù)，不僅要在國內(nèi)法上加強(qiáng)保護(hù)，而且要在國際上爭(zhēng)取多邊保護(hù)；另一方面中國應(yīng)重視與發(fā)展中國家的區(qū)域合作，增強(qiáng)在多邊貿(mào)易體制中的談判地位和發(fā)言權(quán)，改善貿(mào)易大國操縱多邊貿(mào)易體制決策程序的局面。中國不應(yīng)一味地指責(zé)和抱怨國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)保護(hù)的不公平性，而應(yīng)努力提高中國自身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，爭(zhēng)取更多的國際話語權(quán)，將傳統(tǒng)文化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)納入到TRIPS協(xié)議中。只有對(duì)傳統(tǒng)文化的國際化予以知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，才能有效實(shí)現(xiàn)本土傳統(tǒng)文化資源權(quán)利人可持續(xù)性有競(jìng)爭(zhēng)力的財(cái)產(chǎn)利益及精神利益。

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篇5

關(guān)鍵詞: trips;trips-plus;專利保護(hù);藥品可及性 

 

引言 

 

近年來,美國及歐盟等發(fā)達(dá)國家利用trips協(xié)議的彈性條款,以市場(chǎng)準(zhǔn)入及跨國投資為誘惑,使發(fā)展中國家與之簽訂自由貿(mào)易協(xié)定(free trade agreements,以下簡(jiǎn)稱ftas),在這些ftas中加入一些提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的條款。由于這些條款超過了trips所規(guī)定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn),被稱作trips-plus條款。隨著ftas的盛行,越來越多的發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家簽訂了含有trips-plus條款的ftas,特別是在藥品的專利保護(hù)領(lǐng)域,trips-plus的擴(kuò)張顯得尤其突出。trips-plus條款的強(qiáng)勢(shì)擴(kuò)張?jiān)谟绊懼R(shí)產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)秩序、侵蝕知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)多邊體制的同時(shí),對(duì)發(fā)展中國家藥品的可及性(即可獲得性)不可避免地帶來負(fù)面影響。因此,我國作為世界上最大的發(fā)展中國家,深入研究trips-plus條款并及早制定出應(yīng)對(duì)策略,具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。 

 

一、trips-plus條款的緣起與發(fā)展 

 

早在19世紀(jì)末,國際社會(huì)就開始注意知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)工作。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)主要有國際條約和國內(nèi)法兩條途徑,其中國際條約占有非常重要的地位。在trips協(xié)議產(chǎn)生之前,國際上已經(jīng)有一系列保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際公約,如保護(hù) 工業(yè) 產(chǎn)權(quán)的《巴黎公約》、保護(hù)版權(quán)的《伯爾尼公約》、保護(hù)鄰接權(quán)的《羅馬公約》以及《關(guān)于集成電路的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約》等等。但是,由于美國等發(fā)達(dá)國家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)程度較高,這些公約不能滿足發(fā)達(dá)國家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)的需求。比如,《巴黎公約》沒有規(guī)定專利的最低保護(hù)期限,對(duì)于商業(yè)秘密也無專門公約予以保護(hù),此外也無一個(gè)有效解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的爭(zhēng)端解決機(jī)制。 

在烏拉圭回合談判之初,美國以退出談判相威脅,要求將知識(shí)產(chǎn)權(quán)納入多邊談判。考慮到烏拉圭回合協(xié)議作為一攬子協(xié)議,包括了發(fā)展中國家所希望得到的一些東西,例如紡織品協(xié)議回歸、服務(wù)貿(mào)易協(xié)議、更強(qiáng)化的爭(zhēng)端解決機(jī)制等,發(fā)展中國家最終做出了妥協(xié)和讓步。1991年,關(guān)貿(mào)總協(xié)定總干事提出了烏拉圭回合最后草案的框架,其中《與貿(mào)易(包括假冒商品貿(mào)易在內(nèi))有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡(jiǎn)稱trips協(xié)議)基本獲得通過。1994年4月5日,125個(gè)參加談判的成員方在摩洛哥的馬拉喀什簽署了包括trips在內(nèi)的烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判最后 法律 文件。可以說,trips是發(fā)達(dá)國家對(duì)發(fā)展中國家的勝利,為國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)提供了統(tǒng)一化和協(xié)調(diào)化的“最低標(biāo)準(zhǔn)”,即各成員對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)所提供的保護(hù)可以高于但不能低于trips所制定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)和要求。與其他保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際條約相比,trips對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍擴(kuò)大,保護(hù)期限普遍延長(zhǎng)。此外,trips協(xié)議還規(guī)定了詳細(xì)而完善的知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施,包括行政和司法程序,并且將有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的爭(zhēng)端納入gatt/wto爭(zhēng)端解決機(jī)制,強(qiáng)化了各成員在國際貿(mào)易活動(dòng)中保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的義務(wù)。 

對(duì)于大多數(shù)發(fā)展中國家來說,trips規(guī)定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)從整體上看,已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。但是,由于 經(jīng)濟(jì) 、 政治 、科技、文化發(fā)展不平衡,注定發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)上存在沖突與矛盾。發(fā)達(dá)國家的 科學(xué) 技術(shù)發(fā)達(dá),科技創(chuàng)新能力強(qiáng),對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)保護(hù)的追求是無止境的。盡管trips的簽署標(biāo)志著知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)形成了一個(gè)更新更高的國際標(biāo)準(zhǔn),但是發(fā)達(dá)國家認(rèn)為,并沒有達(dá)到其知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判的所有目的,如trips中存在一些彈性條款,或者允許義務(wù)承擔(dān)方進(jìn)行對(duì)自己有利的解釋,從而為各成員方制定和實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度提供了一定的靈活性。在trips協(xié)議簽訂后,美國等發(fā)達(dá)國家立即開始談判,力圖拓寬保護(hù)范圍,增強(qiáng)實(shí)施機(jī)制,減少trips規(guī)定的彈性,減少對(duì)發(fā)展中國家和最不發(fā)達(dá)國家的特殊與差別待遇。但是,數(shù)年來發(fā)達(dá)國家并未達(dá)到既定目的,特別是在1999年wto西雅圖部長(zhǎng)會(huì)議失敗以后,發(fā)達(dá)國家意識(shí)到要在多邊層面達(dá)到進(jìn)一步提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的目的非常困難,于是開始從多邊 論壇 轉(zhuǎn)向?qū)で笥喠㈦p邊和區(qū)域性的ftas,加入一些新條款,設(shè)定新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。與trips相比,這些條款 

設(shè)定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)更高,范圍更廣,增加了簽約國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的義務(wù),因而被稱作trips-plus條款。由于以美國為首的發(fā)達(dá)國家在技術(shù)革新方面擁有絕對(duì)優(yōu)勢(shì),大部分專利事實(shí)上都為發(fā)達(dá)國家擁有,因而trips-plus條款在專利領(lǐng)域,尤其是藥品專利領(lǐng)域顯得尤為突出。 

 

二、trips-plus條款對(duì)trips協(xié)議的拓展 

 

trips-plus條款提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的途徑是多樣的,其中最重要的方式是通過增加新規(guī)定、引入新制度從而對(duì)trips協(xié)議進(jìn)行擴(kuò)張。這種方式突出表現(xiàn)在ftas的解釋規(guī)則、專利鏈接制度的引入、對(duì)數(shù)據(jù)的獨(dú)占保護(hù)、專利保護(hù)期限的延展等方面。 

(一)在解釋規(guī)則上強(qiáng)調(diào)“創(chuàng)新” 

最近的雙邊f(xié)tas在解釋規(guī)則上明確強(qiáng)調(diào)“創(chuàng)新”的重要性以及對(duì)于創(chuàng)新的回報(bào),這在trips協(xié)議中是沒有的。如美國與澳大利亞的fta附件2c(annex 2c)中闡述了協(xié)定的解釋規(guī)則,明確規(guī)定“雙方承諾為其國民促進(jìn)高質(zhì)量的醫(yī)療服務(wù)以及公共健康狀況的改善,為此,雙方遵守如下原則……雙方承認(rèn)創(chuàng)新藥在提高高質(zhì)量醫(yī)療服務(wù)方面的重要性,承認(rèn)研發(fā)在制藥業(yè)的重要性以及政府通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)以及其他政策給與其支持的重要性……”。這樣的解釋原則強(qiáng)調(diào)對(duì)創(chuàng)新的承認(rèn)、回報(bào)與保護(hù),實(shí)際上起到了提高專利保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的作用。 

(二)將藥品市場(chǎng)準(zhǔn)入與其專利地位相聯(lián)系 

在傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)下,專利局決定藥品是否具有原創(chuàng)性、新穎性,是否滿足該國對(duì)專利的要求,而藥品管理機(jī)關(guān)只評(píng)定藥品是否具有被投放市場(chǎng)所必須的質(zhì)量、安全性和有效性。申請(qǐng)上市的仿制藥品制造者是否侵犯專利人的權(quán)利,對(duì)藥品管理機(jī)關(guān)的決定沒有根本性影響。trips沒有明確提到仿制藥品制造商在專利過期之前為了獲得仿制藥品的上市批準(zhǔn)是否享有利用專利藥品的權(quán)利。但是,trips協(xié)議第30條規(guī)定了有限的一些例外情形,如研究例外、先用例外等 [1]。在加拿大藥品爭(zhēng)端案中,專家組也裁定trips第30條允許這種些例外的存在[2]。然而,晚近簽署的很多ftas中卻將專利地位與是否批準(zhǔn)藥品上市聯(lián)系起來。這些ftas規(guī)定內(nèi)國的藥品管理機(jī)關(guān)在未經(jīng)專利持有人同意的情形下不得給仿制藥注冊(cè)(注:arts 19(5)(3) of cafta-dr; 17(9)(4) of us–chile; 15(9)(6) of us–morocco; 16(7)(5) of us–singapore; and 14(8)(5) of us–bahrain.),這就是所謂的專利鏈接制度。這些規(guī)定不僅延誤了仿制藥品進(jìn)入市場(chǎng),也可能阻礙利用trips承認(rèn)的強(qiáng)制許可。因?yàn)檎鶕?jù)強(qiáng)制許可允許生產(chǎn)商生產(chǎn),也仍然需要向藥品管理機(jī)關(guān)注冊(cè)。如果在藥品專利過期之前,藥品管理機(jī)關(guān)被禁止給予仿制產(chǎn)品注冊(cè),那么強(qiáng)制許可也就不能實(shí)現(xiàn)。 

(三)對(duì)未披露數(shù)據(jù)給予特殊保護(hù) 

傳統(tǒng)上,制造商在將藥品投放市場(chǎng)并在市場(chǎng)上銷售之前,必須向該國的藥品管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)準(zhǔn)予上市。為了確保藥品的質(zhì)量以及安全,藥品開發(fā)商必須進(jìn)行臨床實(shí)驗(yàn)并將結(jié)果和其他數(shù)據(jù)提交給藥品管理機(jī)關(guān)。藥品管理機(jī)關(guān)不進(jìn)行臨床實(shí)驗(yàn),也不對(duì)藥品進(jìn)行測(cè)試,而只是依賴申請(qǐng)人提供的臨床實(shí)驗(yàn)結(jié)果和其他數(shù)據(jù)。當(dāng)后申請(qǐng)者申請(qǐng)同樣的藥品注冊(cè)時(shí),不需要重新進(jìn)行同樣的臨床實(shí)驗(yàn),而只需要證明其藥品與已經(jīng)注冊(cè)的藥品具有同樣的質(zhì)量和療效,這就大大便利了仿制藥品進(jìn)入市場(chǎng)。trips協(xié)議第39.3條規(guī)定,成員對(duì)于為申請(qǐng)新化學(xué)原料之藥品或農(nóng)藥之上市許可,而被要求提供經(jīng)相當(dāng)努力完成且尚未公布之測(cè)試或其它資料,應(yīng)防止該資料被不公平地使用于商業(yè)上。這項(xiàng)規(guī)定并未要求成員應(yīng)以藥品數(shù)據(jù)專有權(quán)之方式執(zhí)行保護(hù),成員應(yīng)有權(quán)以任何方式執(zhí)行該條款義務(wù)。在目前約150個(gè)wto會(huì)員中,僅有60多個(gè)會(huì)員有類似數(shù)據(jù)專有權(quán)的保護(hù)法規(guī),且各國wto法律專家對(duì)數(shù)據(jù)專有權(quán)是否屬于協(xié)議義務(wù)仍有爭(zhēng)議。 

然而,最近美國與新加坡、智利、澳大利亞、摩洛哥以及巴林簽署的雙邊f(xié)tas,卻對(duì)于未披露的數(shù)據(jù)提供了更大范圍和更高水平的保護(hù)。在這些ftas中,受保護(hù)的未披露數(shù)據(jù)不再僅僅限于“經(jīng)相當(dāng)大的努力”才獲得的數(shù)據(jù),而是擴(kuò)大到了任何與藥品的安全和效力相關(guān)的信息。而且,這些ftas給予了未披露數(shù)據(jù)五年獨(dú)占的專有權(quán)利(注:arts 17(10)(1) of us–chile; 15(10)(1) of us–morocco; 14(9)(1)(a) of us–bahrain; 16(8)(1) of us–singapore; and 17(10)(1) of us–australia fta.)。根據(jù)這些規(guī)定,原研藥注冊(cè)后的五年時(shí)期內(nèi),在仿制藥申請(qǐng)注冊(cè)的過程中,申請(qǐng)者和一國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)不得依賴由原研藥申請(qǐng)人提供的臨床研究數(shù)據(jù)以及其他數(shù)據(jù)。這樣,在數(shù)據(jù)專有權(quán)的有效期限內(nèi),仿制藥制造商如果想將仿制藥品投放市場(chǎng),就必須另做臨床實(shí)驗(yàn)并將其結(jié)果提交給藥品管理機(jī)關(guān)。但是,做臨床實(shí)驗(yàn)花費(fèi)昂貴,仿制商很難做到這一點(diǎn)。即便仿制商能夠做到這一點(diǎn),得到了所需的數(shù)據(jù),但是做實(shí)驗(yàn)所需費(fèi)用 自然 提高了仿制藥品的價(jià)格。此外,另做實(shí)驗(yàn)也延誤仿制藥品的上市時(shí)間。還需注意的是,ftas中規(guī)定的數(shù)據(jù)獨(dú)占期限是獨(dú)立于專利的,而不管藥品在該國是否獲得專利。因此,即使某藥品在某國沒有獲得專利,數(shù)據(jù)獨(dú)占權(quán)在某種程度上也起到了與專利保護(hù)同樣的作用,保證了制藥公司一定期限的壟斷,構(gòu)筑了藥品進(jìn)入該國的人為屏障。 

(四)確保有效的專利保護(hù)期限 

trips要求其成員給予發(fā)明專利至少20年的保護(hù)期限,從提出專利申請(qǐng)起算。然而,由于醫(yī)藥產(chǎn)品要求更長(zhǎng)的實(shí)驗(yàn)時(shí)間和注冊(cè)審批時(shí)間,因此,打算申請(qǐng)專利保護(hù)的醫(yī)藥公司必須在進(jìn)行基礎(chǔ)研究的早期就提出專利申請(qǐng),比提起注冊(cè)審批可能會(huì)早很多年。一般來說,專利申請(qǐng)和注冊(cè)審批的時(shí)間通常為8到12年,這就意味著成功申請(qǐng)到某種藥品專利的公司獲得壟斷的年限大大縮短。根據(jù)trips的規(guī)定,為了避免無故縮短專利保護(hù)期限,成員國應(yīng)當(dāng)保證在合理期限內(nèi)授予專利。但是trips并沒有明確什么是“合理期限”,也沒有明確因延誤“專利期限”而縮短專利時(shí)間時(shí),應(yīng)如何補(bǔ)償專利權(quán)人。但是,美國最近簽署的ftas中規(guī)定,如果一國藥品管理機(jī)關(guān)在審查注冊(cè)申請(qǐng)時(shí),或者專利局在評(píng)估是否授予專利時(shí)有“不合理”的延誤,則政府要延長(zhǎng)專利期限來對(duì)醫(yī)藥公司以補(bǔ)償 us–chile (art. 17(10)(2)(a)); us–singapore (art. 18(8)(4)(a)); us–australia (art. 17(10)(4)); us–morocco (art. 15(10)(3)). )。延展的專利期限對(duì)發(fā)達(dá)國家可能影響并不大,但是對(duì)貧窮的發(fā)展中國家的公共健康問題卻可能存在重大影響。 

 

三、trips-plus條款對(duì)trips協(xié)議的限制 

 

除了對(duì)trips協(xié)議的效力與范圍大力拓展外,trips-plus條款還通過對(duì)trips協(xié)議成員享有的權(quán)利進(jìn)行限制來達(dá)到比trips協(xié)議更高、更廣、更強(qiáng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)目的[3]。 

(一)對(duì)強(qiáng)制許可的限制 

強(qiáng)制許可是trips承認(rèn)的一種允許政府臨時(shí)使用專利、授權(quán)制造專利產(chǎn)品仿制品的一種公共健康保障措施。2001年多哈宣言重申了國家使用強(qiáng)制許可以及決定何種情形授予強(qiáng)制許可的權(quán)利,明確規(guī)定國家應(yīng)當(dāng)能夠充分利用trips的彈性來促進(jìn)公共健康。但是,自trips實(shí)施以來美國就開始通過ftas來限制trips的彈性。通過ftas限制強(qiáng)制許可的彈性,主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:一方面,ftas通過數(shù)據(jù)獨(dú)占權(quán)的規(guī)定限制了強(qiáng)制許可的使用;另一方面,限制可以適用強(qiáng)制許可的情形。有些ftas還對(duì)強(qiáng)制許可設(shè)置了其他限制條件,比如美國與新加坡簽訂的fta就通過提高補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步提高了適用強(qiáng)制許可的門檻,并且明確限制專有技術(shù)的轉(zhuǎn)讓。一般來說,專利許可常伴隨著專有技術(shù)許可,如果得不到專有技術(shù),對(duì)被許可人來說,專利的價(jià)值也往往大打折扣。 

(二)對(duì)平行進(jìn)口的限制 

平行進(jìn)口是指一國進(jìn)口商未經(jīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人或被許可人同意,將其在國際市場(chǎng)上合法流通的附有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的商品進(jìn)口到該國并進(jìn)行銷售的行為。trips第6條明確表明,該協(xié)議不涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利窮竭問題。這說明各國在此問題上難以達(dá)成一致意見,所以協(xié)議采取回避態(tài)度,對(duì)該問題既不支持也不反對(duì),將解決問題的權(quán)利留給各成員國。多哈宣言也確認(rèn)了wto成員享有的此項(xiàng)權(quán)利,因此平行進(jìn)口本身并不違反trips協(xié)議。但是,近年來美國通過ftas對(duì)平行進(jìn)口進(jìn)行嚴(yán)格的限制甚至禁止。比如,美國與摩洛哥的fta第15(9)(4)條以及美國與澳大利亞fta的第17(9)(4)條就禁止平行進(jìn)口。雖然這兩個(gè)協(xié)定都規(guī)定只有當(dāng)專利所有人通過合同或者其他方式限制平行進(jìn)口時(shí),法律才禁止平行進(jìn)口,但這樣的規(guī)定仍然有效地限制了平行進(jìn)口,使得專利持有人可以通過合同來分割市場(chǎng)并保持價(jià)格歧視。雖然澳大利亞、新加坡在國內(nèi)早就已經(jīng)采取了這樣的行動(dòng),然而,ftas使政府將來很難修改法律,取消對(duì)平行進(jìn)口的限制。此外,發(fā)達(dá)國家這樣的作法使得發(fā)展中國家很難以公共健康為由來支持平行進(jìn)口。 

(三)舊藥新用可專利性的限制 

trips第27.1條規(guī)定,任何技術(shù)領(lǐng)域的發(fā)明,不管是產(chǎn)品還是方法都可以獲得專利。根據(jù)該規(guī)定,產(chǎn)品和方法都可以獲得專利保護(hù),但是對(duì)于舊藥新用是否可以獲得專利保護(hù),trips并沒有明確。按照美國法律,舊藥新用是一種方法,可以通過對(duì)方法授予專利來達(dá)到保護(hù)的目的。將此條解釋為允許成員國自己決定是否對(duì)“舊藥新用”給予專利保護(hù),似乎也并無不可。但是,trips第27.3條還規(guī)定,成員國可以將人和動(dòng)物的疾病診斷、 治療 和手術(shù)方法排除在專利保護(hù)的范圍之外。那么,wto成員將“舊藥新用”排除在專利保護(hù)范圍之外,也不違反trips規(guī)定。然而,美國與澳大利亞、摩洛哥、巴林等簽署的ftas都不允許這種彈性存在。比如,美澳fta第17.9.1條就規(guī)定,應(yīng)當(dāng)對(duì)已知產(chǎn)品的新的利用或使用已知產(chǎn)品的新方法提供專利保護(hù)。美摩fta和美巴fta更是進(jìn)一步規(guī)定已知產(chǎn)品的新用,包括用于人類和動(dòng)物的治療都可獲得專利保護(hù)。

(四)對(duì)專利撤消理由的限制 

在trips談判期間,什么情形下可以撤消專利,是個(gè)有頗多爭(zhēng)議的問題。trips第32條最后回避了該爭(zhēng)議,沒有直接提到撤消理由這一問題,而僅僅規(guī)定“應(yīng)當(dāng)對(duì)撤消專利的決定給予司法審查的機(jī)會(huì)”。大部分學(xué)者都認(rèn)為,trips將撤消專利的理由交由成員國自身決定[4]。因此,成員國有權(quán)基于公共利益的需求撤消專利,包括出現(xiàn)濫用專利權(quán)的情形。但是,在美國最近簽署的ftas中限制了可以撤消專利的情形。在美國與新加坡、智利、澳大利亞、摩洛哥、巴林以及中美洲國家的雙邊f(xié)tas中都有如下規(guī)定,“各方應(yīng)當(dāng)規(guī)定只有在符合拒絕專利申請(qǐng)條件的情形下才可撤消專利。各方也可以規(guī)定在存在欺詐、不實(shí)陳述、不公正行為的情形下撤消專利或裁定專利不可實(shí)施”。可以看出,可以撤消專利的情形被大大縮小,這些ftas不允許出于其他公共利益的要求而撤消專利。 

 

四、trips-plus條款現(xiàn)實(shí)影響的實(shí)例分析 

 

篇6

關(guān)鍵詞：TRIPS 藥品專利 強(qiáng)制許可

嚴(yán)重流行性疾病所引發(fā)的公共健康危機(jī)掀起了諸多討論，其中之一就是關(guān)于如何平衡專利持有人利益與公眾利益的的相關(guān)問題。作為提高藥品可獲得性最為直接有效的方式，關(guān)于藥品專利強(qiáng)制許可這一問題的討論不絕于耳。2001年《關(guān)于TRIPS協(xié)議與公共健康宣言》及后續(xù)法律文件的陸續(xù)，表明WTO對(duì)這一問題的重視程度，同時(shí)也體現(xiàn)了國際社會(huì)對(duì)危機(jī)解決的決心。

一、有關(guān)專利和強(qiáng)制許可的概述

專利權(quán)（Patent Right）是指發(fā)明人或權(quán)利受讓者對(duì)特定的發(fā)明在一定期限內(nèi)享有的獨(dú)山實(shí)施并受法律保護(hù)的權(quán)利。專利制度中最引人注意的就是專利權(quán)。專利權(quán)主要體現(xiàn)在時(shí)間性、地域性和排他性三個(gè)方面。作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，專利權(quán)應(yīng)當(dāng)納入財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍。

強(qiáng)制許可是指有關(guān)部門依照法律規(guī)定在未經(jīng)專利權(quán)人的同意之情況下允許第三方專利的一種許可制度。我國《專利法》第49條規(guī)定“國家在出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)狀態(tài)或者非常情況時(shí)，或者為了公共利益的目的，國務(wù)院專利行政部門可以給予實(shí)施發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利的強(qiáng)制許可。” 1

二、 藥品專利與公共健康之間的關(guān)系

目前，對(duì)于處理藥品專利和公共健康這兩者關(guān)系存，目前學(xué)界中主要是存在著以下三種觀點(diǎn)：

（一）公共健康應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于藥品專利保護(hù)

之所以認(rèn)為公共健康應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于藥品專利保護(hù)，基于生命的利益是保護(hù)其他利益的正當(dāng)前提這一考慮。在現(xiàn)代社會(huì)中，人類的生命健康應(yīng)當(dāng)被擺在最重要的位置。公共健康的重要性應(yīng)當(dāng)被信奉為高于個(gè)人或者小集體的財(cái)產(chǎn)私權(quán)。相反的，如果對(duì)于相關(guān)日益嚴(yán)重的相關(guān)公共健康置之不理，那其他方面的利益保護(hù)將無從談起。

（二）藥品專利保護(hù)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于公共健康

從古至今，有利益的行業(yè)就會(huì)有人去從事。所以，藥品專利產(chǎn)生的原因在很大程度上是源于專利權(quán)的保護(hù)。通過對(duì)權(quán)利的保護(hù)，賦予一定的經(jīng)濟(jì)利益等方式，使更多人參與到新藥品研究開發(fā)當(dāng)中，從而研制出數(shù)量更大的新藥品。從這個(gè)角度來說，專利權(quán)的保護(hù)激發(fā)了民眾的創(chuàng)造性。所以，各種迫切的藥品專利權(quán)應(yīng)當(dāng)獲得良好的保護(hù)合情合理。

（三）藥品專利權(quán)與公共健康應(yīng)尋求最佳平衡

“沒有合法的壟斷就不會(huì)有足夠的信息產(chǎn)生出來，但是有了合法的壟斷又不會(huì)有太多的信息被使用。”2在我國的歷史文化中，也在不斷的尋求因素的平衡以求達(dá)到最佳的發(fā)展態(tài)勢(shì)，從而避免出現(xiàn)各種極端。民眾利用自己的時(shí)間研制各種藥品，在創(chuàng)造價(jià)值的同時(shí)為他人的健康做出貢獻(xiàn)。

在各種對(duì)藥品專利和公共健康保護(hù)問題的爭(zhēng)論，筆者比較贊成第三種觀點(diǎn)。TRIPS第7條規(guī)定：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和實(shí)施應(yīng)有利于促進(jìn)技術(shù)革新、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和技術(shù)傳播，有利于技術(shù)知識(shí)的創(chuàng)造者和使用者的相互利益，并有助于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)福利及權(quán)利與義務(wù)的平衡。”3我們不難發(fā)現(xiàn)，法條中表明知識(shí)產(chǎn)權(quán)的目的除了考慮保護(hù)權(quán)利人的利益之外，更重要的是追求達(dá)到創(chuàng)造者與使用者之間的一種利益平衡，即追求藥品專利與公共健康之間的衡平。換言之，藥品專利的實(shí)施除了保護(hù)制藥公司的利益之外，還應(yīng)當(dāng)考慮其對(duì)廣大藥品使用者以及公共健康的發(fā)展的影響。緊接著，TRIPS在第8條中對(duì)于兩者的關(guān)系規(guī)定為“在制定或修改其法律和法規(guī)時(shí)，各成員可采用對(duì)保護(hù)公共健康和營養(yǎng)，促進(jìn)對(duì)其社會(huì)經(jīng)濟(jì)和技術(shù)發(fā)展至關(guān)重要部門的公共利益所必需的措施，只要此類措施與本協(xié)定的規(guī)定相一致。”4

三、TRIPS中關(guān)于藥品專利強(qiáng)制許可的相關(guān)規(guī)定

TRIPS協(xié)議對(duì)藥品專利強(qiáng)制許可制度作出相應(yīng)規(guī)定。而在《TRIPS協(xié)定與公共健康宣言》中，則是對(duì)TRIPS協(xié)定以及公共健康領(lǐng)域這些問題進(jìn)行更深層次的闡述，并確認(rèn)公共健康應(yīng)當(dāng)要優(yōu)先于私財(cái)產(chǎn)權(quán)。《執(zhí)行TRIPS協(xié)定與公共健康宣言第六段的決議》則是對(duì)前面兩個(gè)法律文件的進(jìn)一步補(bǔ)充。

（一）TRIPS協(xié)定中關(guān)于藥品專利強(qiáng)制許可的相關(guān)規(guī)定

TRIPS協(xié)定的第27條第1款規(guī)定：“在遵守第2款和第3款規(guī)定的前提下，專利可授予所有技術(shù)領(lǐng)域的任何發(fā)明，無論是產(chǎn)品還是方法，只要他們具有新穎性、包含發(fā)明性步驟，并可供工業(yè)應(yīng)用。”5第3款（a）中規(guī)定：“人類或動(dòng)物的診斷、治療和外科手術(shù)方法。”6讀完法條我們可以發(fā)現(xiàn)，第3款（a）并不當(dāng)然被包括了藥品方面的專利。也就是說，藥品方面的專利可囊括在第27條第1款的規(guī)定之中。即，只要是依照協(xié)定的據(jù)以規(guī)定，無論是藥品本身還是制藥方法，只要符合上述第27條第1款之規(guī)定，則各成員方就有義務(wù)按照相應(yīng)規(guī)定給予其應(yīng)有的專利保護(hù)。

（二）《TRIPS協(xié)定與公共健康宣言》

《TRIPS協(xié)定與公共健康宣言》關(guān)鍵之處在于明確了TRIPS協(xié)定的實(shí)施應(yīng)當(dāng)要維護(hù)公共健康，特別是要讓所有的人不因?yàn)樨毨Щ蛩幤穼＠麢?quán)的保護(hù)而無法使用需要藥品。

（三）《執(zhí)行TRIPS協(xié)定與公共健康宣言第六段的決議》

《決議》達(dá)成于2003年，其中發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家就公共健康與藥品專利問題達(dá)成了一致意見。允許發(fā)展中國家以及最不發(fā)達(dá)國家成員在面對(duì)公共健康危機(jī)的情形下，可以在未經(jīng)專利權(quán)人許可之時(shí)在其內(nèi)部采用實(shí)施專利強(qiáng)制許可制度來展開有關(guān)公共健康疾病的醫(yī)療工作。與此同時(shí)，《決議》的第3條規(guī)定：“當(dāng)出口方成員方根據(jù)本《決議》中確立的制度授予強(qiáng)制許可時(shí)，應(yīng)結(jié)合該許可給進(jìn)口成員方帶來經(jīng)濟(jì)價(jià)值，根據(jù)TRIPS協(xié)定第31條（h）的規(guī)定，給予專利權(quán)人充分的報(bào)酬。”7此外還規(guī)定對(duì)符合條件成員方的再出口問題作出規(guī)定。《決議》是TRIPS協(xié)定涉及專利制度若干限制的一大突破，具有重要意義。

四、關(guān)于藥品專利強(qiáng)制許可相關(guān)規(guī)定的不足之處

在藥品專利的搶強(qiáng)制許可問題上，盡管TRIPS協(xié)定在《宣言》及《決議》的補(bǔ)充下不斷完善，但在三個(gè)文件對(duì)一些問題的規(guī)定上顯得并不是很清楚，使條文的實(shí)施有一定的模糊性。

（一）藥品生產(chǎn)能力的鑒定標(biāo)準(zhǔn)

是否具有所規(guī)定的藥品生產(chǎn)能力是判斷成員方是否能夠進(jìn)行強(qiáng)制許可的前提條件。然而，根據(jù)《決議》中的2（a）（ii）規(guī)定：除了最不發(fā)達(dá)成員方外，其他在確認(rèn)“符合條件的進(jìn)口成員方”方面存在有爭(zhēng)議的成員方，有義務(wù)根據(jù)附件中的相關(guān)規(guī)定方式來證明其在該藥品生產(chǎn)方面沒有生產(chǎn)能力或生生產(chǎn)能力不足。然而實(shí)踐中，各個(gè)國家的藥品生產(chǎn)行業(yè)不同參差不齊，標(biāo)準(zhǔn)也存在一定差異，這必將導(dǎo)致各國在對(duì)無藥品生產(chǎn)能力或生產(chǎn)能力不足的理解上出現(xiàn)偏差。

從上述方面來說，《決議》一定程度上并沒有為成員方提供確定的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)，其規(guī)定相對(duì)來說還是比較籠統(tǒng)的。

（二）在使用費(fèi)用的支付方面

根據(jù)TRIPS協(xié)定的第31條的（h）款的規(guī)定，專利權(quán)人可以得到充分的補(bǔ)償。但是針對(duì)到底什么是充分補(bǔ)償這一問題卻并未明確。其中僅就每一個(gè)案件的具體情況以及許可的經(jīng)濟(jì)價(jià)值給予一定說明。此外，對(duì)于什么是明確的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)方面，成員方的實(shí)踐中確實(shí)也存在著不同的做法。

五、TRIPS協(xié)定下關(guān)于藥品專利保護(hù)和公共健康維護(hù)之沖突問題的對(duì)策

從前文的論述中我們不難看出，盡管在藥品專利強(qiáng)制許可的問題中已由相關(guān)法律規(guī)定存在，但成員方利用這些機(jī)制應(yīng)對(duì)公共健康之時(shí)卻還是存在著不少困難。

（一）TRIPS協(xié)定彈性條款的靈活運(yùn)用

1.巧妙利用TRIPS協(xié)定中目標(biāo)與原則。總所周知，國際協(xié)定中的目標(biāo)和原則對(duì)于條文的限制具有指導(dǎo)和限制作用。TRIPS協(xié)定中對(duì)目標(biāo)和原則的相應(yīng)規(guī)定，為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、協(xié)定的解釋和實(shí)施等等提供了標(biāo)準(zhǔn)。條款本身具備了極為廣泛的空間，為具體條文和措施的解釋、運(yùn)用方面提供博弈的空間。成員方在遭遇公共健康危機(jī)而需進(jìn)行相關(guān)藥品的強(qiáng)制許可的情況下，便可以用上述條款進(jìn)行相應(yīng)抗辯。

2.善于利用TRIPS協(xié)定、《多哈宣言》和《決議》的相關(guān)規(guī)定。協(xié)定中對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)針對(duì)不同類型的國家做出了不同的規(guī)定。故，對(duì)于發(fā)展中國家和最不發(fā)達(dá)國家而言，想要得到藥品專利的強(qiáng)制許可，就必須學(xué)會(huì)如何運(yùn)用好其中對(duì)過渡期的規(guī)定。此外，面對(duì)已經(jīng)實(shí)行專利保護(hù)的情況，這些國家可以選擇對(duì)其法律進(jìn)行相應(yīng)修改。當(dāng)然，一些國家基于各種情況使得其修改法律將受到各種限制。針對(duì)這種情況，國家就應(yīng)當(dāng)就如何修改來進(jìn)行縝密的考慮。

（二）制定和實(shí)施適合國情的藥品專利制度

合適本國國情的藥品專利保護(hù)制度對(duì)于藥品專利保護(hù)，特別是公共健康問題的解決，具有極大促進(jìn)作用。研發(fā)能力良好的國家，在一定程度上可能比那些過分依賴于他國技術(shù)的國家在專利保護(hù)方面的呼聲更為強(qiáng)烈。但是藥品專利畢竟與一般商品不同。它的獲得不僅僅是一個(gè)人道主義的問題，還應(yīng)當(dāng)看見背后的國家利益。各國政府，尤其是發(fā)展中國家和最不發(fā)達(dá)國家，應(yīng)當(dāng)制定符合本國國情和國際法律的藥品專利制度，尋求藥品專利和公共健康的最佳平衡。

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注釋：

1 引自：《中國人民共和國專利法》第49條

2 劉春田 《知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)解析》[M]中國社會(huì)科學(xué)出版社2003年4月版，第109―121頁

3 引自：Trips協(xié)議第7條

4 引自：Trips協(xié)議第8條

5 引自：Trips協(xié)議第27條第1款

篇7

關(guān)鍵詞：TRIPS—plus協(xié)議；知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)；絕對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)；高鐵企業(yè)

一、TRIPS協(xié)定之后國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的新變化

知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的兩大支柱，一為公開、二為使用，而與貨物、服務(wù)貿(mào)易協(xié)定共同構(gòu)成世貿(mào)組織三大支柱的TRIPS協(xié)定，在較高程度上體現(xiàn)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的基本原則與保護(hù)要求。該協(xié)定的最低保護(hù)原則體現(xiàn)在第1條第1款中：“各成員可以，但并無義務(wù)在其法律中實(shí)施比TRIPS協(xié)定要求更廣泛的保護(hù)，只要該保護(hù)與TRIPS協(xié)定的規(guī)定不相沖突”。但近年來，發(fā)達(dá)國家正在頻繁地以雙邊協(xié)定的方式，迫使發(fā)展中國家在國內(nèi)設(shè)置更高的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)義務(wù)。

這種“各個(gè)擊破”發(fā)展中國家并進(jìn)一步加重其知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)義務(wù)的現(xiàn)象，與發(fā)達(dá)國家在烏拉圭回合談判中未攫取到足夠的利益是分不開的。正是發(fā)展中國家作為聯(lián)盟與發(fā)達(dá)國家進(jìn)行抗?fàn)帲牌仁拱l(fā)達(dá)國家以開放本國國內(nèi)紡織品和農(nóng)產(chǎn)品市場(chǎng)為條件，換取了發(fā)展中國家對(duì)保護(hù)程度仍有提高余地的TRIPS協(xié)定的認(rèn)同。而隨著實(shí)踐的發(fā)展，發(fā)達(dá)國家認(rèn)為TRIPS協(xié)議所確立的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)并不足以保護(hù)其知識(shí)產(chǎn)權(quán)，因此在與發(fā)展中國家簽訂區(qū)域貿(mào)易協(xié)議時(shí)，均要求發(fā)展中國家承擔(dān)超越TRIPS協(xié)議的義務(wù)，這種協(xié)議又被稱為“TRIPS—plus”協(xié)議。在這些形形的“TRIPS—plus”協(xié)議中，最為嚴(yán)苛的是“最高國際保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)”義務(wù)，即要求發(fā)展中國家不僅要按現(xiàn)行最高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，還要遵守未來制定的新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，并按這些標(biāo)準(zhǔn)修改其相應(yīng)的國內(nèi)法。

針對(duì)上述國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新趨勢(shì)，有觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)前“異化”的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度已成了保護(hù)私人企業(yè)，尤其是跨國公司壟斷其權(quán)利的工具，而該制度鼓勵(lì)創(chuàng)新的初始宗旨已經(jīng)蕩然無存。但筆者認(rèn)為，在這一趨勢(shì)已經(jīng)難以逆轉(zhuǎn)的情況下，我國應(yīng)更多地考慮如何對(duì)“TRIPS—plus”協(xié)議加以利用，使之成為我國高鐵走向世界的強(qiáng)大助力。以近年來我國的高鐵海外投資項(xiàng)目為例，由中國鐵路工程總公司承攬的委內(nèi)瑞拉迪納科——阿納科高鐵項(xiàng)目、由中國鐵路建設(shè)總公司承攬的土耳其安卡拉——伊斯坦布爾高鐵項(xiàng)目，均已進(jìn)入順利實(shí)施階段。事實(shí)上，對(duì)我國高鐵技術(shù)需求最大的并非發(fā)達(dá)國家，而是技術(shù)水平亟待提高的廣大發(fā)展中國家。隨著我國高鐵項(xiàng)目接二連三地入駐海外，這些國家也將獲得更多的科研信息，并在我國技術(shù)的基礎(chǔ)上展開自主研發(fā)，這種“站在巨人的肩膀上”的科技創(chuàng)新是不容小覷的。因此，我國可以利用“TRIPS—plus”協(xié)議，通過向發(fā)展中國家更多地開放國內(nèi)特定領(lǐng)域的市場(chǎng)為條件，換取我國高鐵技術(shù)在這些國家得到更高程度的保護(hù)，從而在更長(zhǎng)時(shí)間里維持我國高鐵技術(shù)的領(lǐng)先優(yōu)勢(shì)。

二、“中國高鐵走出去”所面臨的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題

TRIPS協(xié)議在第27條第1款中規(guī)定：“所有技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的任何發(fā)明，不論是產(chǎn)品還是方法，只要具有新穎性、創(chuàng)造性并能在產(chǎn)業(yè)上應(yīng)用，都可以獲得專利。”在對(duì)專利性質(zhì)的界定上，我國《專利法》與上述條款的規(guī)定相差無幾，即應(yīng)當(dāng)具備“三性”：新穎性、創(chuàng)造性與實(shí)用性。而我國在引進(jìn)日本川崎重工、德國西門子、法國阿爾斯通等高鐵企業(yè)先進(jìn)技術(shù)的基礎(chǔ)上，通過吸收、消化、創(chuàng)新，最終研發(fā)出了最高速度為350公里/時(shí)的高鐵，令這些技術(shù)先進(jìn)國家難以望其項(xiàng)背，無疑具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)與顯著進(jìn)步，亦完全符合TRIPS協(xié)議中的有關(guān)規(guī)定。那么，又是什么制約了我國高鐵技術(shù)走向世界呢？要解答這個(gè)問題，必須從知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征入手。

首先，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍的地域性決定了我國高鐵技術(shù)不能固步自封，而應(yīng)積極在國外申請(qǐng)保護(hù)。這樣就將導(dǎo)致兩個(gè)問題：其一，一項(xiàng)技術(shù)從申請(qǐng)專利到授權(quán)再到應(yīng)用都需要很長(zhǎng)的時(shí)間，因此國內(nèi)的專利持有者應(yīng)具有前瞻性，盡早將高鐵技術(shù)在有意向引進(jìn)的國家申請(qǐng)專利；其二，國際上的高鐵巨頭作為市場(chǎng)的既得利益者，將我國視為全球競(jìng)爭(zhēng)中的潛在對(duì)手，從而有可能在特定國家搶先申請(qǐng)專利。川崎重工、東日本旅客鐵道株式會(huì)社聲稱“計(jì)劃跟蹤中國高鐵的國際專利申請(qǐng)”，其目的就在于此。

其次，專利權(quán)授予的積極條件之一“創(chuàng)造性”認(rèn)定的復(fù)雜性，為外國明目張膽地攻擊我國的高鐵技術(shù)提供了依據(jù)。現(xiàn)實(shí)生活中的開拓性發(fā)明畢竟是鳳毛麟角，十分稀少，大量的發(fā)明創(chuàng)造都是在某一現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上作了一定的改進(jìn)或移作他用，或者將幾項(xiàng)現(xiàn)有的技術(shù)進(jìn)行組合從而構(gòu)成一新的技術(shù)方案。對(duì)于這類發(fā)明創(chuàng)造，還應(yīng)參照其他原則綜合考慮，才能決定其是否具備創(chuàng)造性。“自由裁量權(quán)”的過大，導(dǎo)致外國高鐵巨頭在創(chuàng)造性問題上得以大做文章，企圖混淆視聽、抹黑我國高鐵形象。

最后，與高鐵有關(guān)的專利技術(shù)的綜合性、關(guān)聯(lián)性使得電子、信息、車輛、載運(yùn)等多個(gè)領(lǐng)域的技術(shù)不再?zèng)芪挤置鳎浅尸F(xiàn)出一種錯(cuò)綜復(fù)雜的局面。這就使得我們?cè)凇耙M(jìn)來”時(shí)取得的專利使用許可，不再具有對(duì)全局技術(shù)均為非侵權(quán)技術(shù)的保障力，而外國高鐵巨頭借此見縫插針地提起專利訴訟亦在所難免。就目前而言，外資企業(yè)選擇在中國境內(nèi)的可能性微乎其微，但其很可能會(huì)選擇在中國高鐵“走出去”的國家提訟。而對(duì)于我國大多數(shù)企業(yè)來說，此類訴訟成本高昂、變數(shù)頻生，無疑是巨大的風(fēng)險(xiǎn)與困難。

三、TRIPS背景下的中國高鐵知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)策

首先，我國在高鐵專利申請(qǐng)外國保護(hù)的問題上可以采取“TRIPS—plus協(xié)議先行，專利申請(qǐng)跟進(jìn)” 的戰(zhàn)略。結(jié)合本文第一部分所述的國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)新趨勢(shì)，我們不難發(fā)現(xiàn)雙邊的“TRIPS—plus”協(xié)議比全體世貿(mào)組織成員共同遵守的TRIPS協(xié)議更有利于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。若想保障我國高鐵專利在外國申請(qǐng)時(shí)暢通無阻，最重要的是通過“TRIPS—plus”協(xié)議，讓高鐵引進(jìn)國也遵守絕對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)，即只有“未曾在任何地域公開過得技術(shù)方案”才具備新穎性。縱觀世界專利立法，目前世界上仍有不少國家采用“出版物公開為絕對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)，公開使用或其他方式被知悉為相對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)（只在國內(nèi)范圍內(nèi)認(rèn)定）”的混合制度，其中不乏，美、日等發(fā)達(dá)國家，而我國專利立法亦經(jīng)歷了一個(gè)從相對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)到絕對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)的過程。因此，先在高鐵引進(jìn)國確立絕對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)，再根據(jù)優(yōu)先權(quán)制度在國外申請(qǐng)專利，可以使企圖惡意搶先申請(qǐng)的國際高鐵巨頭望而卻步。

其次，我國應(yīng)緊扣TRIPS協(xié)定對(duì)于專利的界定，在社會(huì)輿論上給予混淆視聽的外國高鐵企業(yè)以有力回?fù)簟８哞F技術(shù)是否具有新穎性，歸根到底屬于在法律層面判斷的問題，絕不會(huì)因個(gè)別企業(yè)的意志而改變。鐵道部總工程師何武華在接受記者采訪時(shí)，曾就日本川崎重工不承認(rèn)我國高鐵自主創(chuàng)新一事發(fā)表意見：“哪有350公里的高鐵技術(shù)擁有者去剽竊250公里的技術(shù)？”截至2010年3月，中國高鐵已經(jīng)申請(qǐng)了946項(xiàng)專利，擁有完全自主的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。因此，我國應(yīng)從事實(shí)根據(jù)的缺乏性、侵權(quán)專利的非明確性兩方面進(jìn)行輿論反駁。

最后，我國高鐵企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的管理。目前，我國多數(shù)高鐵企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理狀況乏善可陳。以中國南車股份有限公司為例，該公司的規(guī)章制度從股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)議事規(guī)則到內(nèi)部控制制度一應(yīng)俱全，美中不足的是，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)并沒有專門的機(jī)構(gòu)和規(guī)章制度予以管理。這種掛靠科研管理部門的管理模式，往往導(dǎo)致“統(tǒng)”而不管的現(xiàn)象，從而使得企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理形同虛設(shè)。與之形成鮮明對(duì)比的是，國外的高鐵巨頭企業(yè)均非常重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)的管理工作，設(shè)立了一整套機(jī)制進(jìn)行有效管理。因此，我國高鐵企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立和完善以專利為核心的企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理制度，并聯(lián)合國內(nèi)的其他高鐵企業(yè)，推行自己的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建以高效率低成本為特征的“專利池”集中管理模式。另外，人才是加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理的核心。當(dāng)前的高鐵企業(yè)亟需培養(yǎng)和引進(jìn)一批以法律、技術(shù)、外語能力為核心的復(fù)合型知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理人才，更為有效地對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行開發(fā)利用，從而實(shí)現(xiàn)“走出去”的戰(zhàn)略目標(biāo)。

四、結(jié)語

法國的皮卡爾在《非應(yīng)用法律學(xué)》一書中曾說：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是捍衛(wèi)人類智慧的利劍。”在世界經(jīng)濟(jì)一體化的背景下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方法呈現(xiàn)日新月異的發(fā)展態(tài)勢(shì)，我國高鐵的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度亦需順應(yīng)時(shí)代潮流不斷發(fā)展，方能推動(dòng)我國高鐵技術(shù)闊步昂揚(yáng)地邁向世界的舞臺(tái)。（作者單位：西南交通大學(xué)政治學(xué)院）

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篇8

關(guān)鍵詞：TRIPS協(xié)議中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法歸責(zé)原則

TRIPS協(xié)議，即《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在減少國際貿(mào)易扭曲與障礙，給予知識(shí)產(chǎn)權(quán)有效和適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，同時(shí)確保實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)的措施和程序不會(huì)成為貿(mào)易障礙，并通過多邊程序解決與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)端。我國在加入WTO法律文件中承諾，“中國將在完全遵守WTO協(xié)定的基礎(chǔ)上，通過修改其現(xiàn)行的國內(nèi)法和制定新的法律，以有效的和統(tǒng)一的方式實(shí)施WTO協(xié)定”。為此，我國對(duì)國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法進(jìn)行了大幅度的修改和完善，先后分別修改了《專利法》、《商標(biāo)法》和《著作權(quán)法》，修改了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，頒布了《專利法實(shí)施細(xì)則》、《商標(biāo)法實(shí)施條例》、《著作權(quán)法實(shí)施條例》以及《集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例》。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為是侵權(quán)法律領(lǐng)域中最具時(shí)代特征的沖突形式，因而成為國內(nèi)法、乃至國際法規(guī)范所著重控制和規(guī)范的對(duì)象。隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)與國際貿(mào)易關(guān)系的日益緊密，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)也成為國際合作和協(xié)調(diào)的主要問題。中國加入WTO以后，《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPs)中有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的規(guī)則，不可避免地對(duì)我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律制度產(chǎn)生直接的影響。

本文擬就TRIPs對(duì)我國現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律制度構(gòu)成影響的幾個(gè)方面進(jìn)行一些粗淺的分析，并就TRIPs與我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法的某些沖突與協(xié)調(diào)提出自己的見解。

第一、在侵權(quán)的歸責(zé)原則方面

在傳統(tǒng)民法上，民事侵權(quán)的歸責(zé)原則大體上有二大原則：一是主觀歸責(zé)原則，以行為人的主觀意志狀態(tài)作為確定責(zé)任歸屬的根據(jù)，即是以當(dāng)事人主觀上的過錯(cuò)作為構(gòu)成責(zé)任的必要條件，“有過錯(cuò)始有責(zé)任，無過錯(cuò)即無責(zé)任”，通稱為“過錯(cuò)責(zé)任原則”；二是客觀歸責(zé)原則，以人的意志以外的某種客觀事實(shí)作為確定責(zé)任歸屬的根據(jù)，即將特定損害結(jié)果或致害原因作為構(gòu)成責(zé)任的充分條件，只要有特定損害結(jié)果或致害原因存在，即不得免除責(zé)任。此一原則亦稱“無過錯(cuò)責(zé)任原則”或“嚴(yán)格責(zé)任原則”。對(duì)于一般侵權(quán)行為，現(xiàn)代各國普遍實(shí)行的是過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則；在一些受害人難以證明被告人有過失的情況下，如動(dòng)物致?lián)p和建筑物致?lián)p，則采用“過錯(cuò)推定”，即原告若能證明其所受到的損害是由被告所造成的，而被告不能證明自己沒有過錯(cuò)，法律上就推定被告負(fù)有過錯(cuò)并應(yīng)負(fù)民事責(zé)任，它是適用過錯(cuò)責(zé)任原則的一種方法。無過錯(cuò)責(zé)任原則肇端于近現(xiàn)代的工業(yè)事故，并逐步延伸至交通事故、環(huán)境污染、核反射以及產(chǎn)品責(zé)任等。但對(duì)于侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，是適用過錯(cuò)原則還是無過錯(cuò)原則，理論上一直存在爭(zhēng)議，許多國家也作出了不同的規(guī)定和判例。在我國，也存在應(yīng)該適用過錯(cuò)責(zé)任還是無過錯(cuò)責(zé)任原則的分歧。鄭成思先生在總結(jié)一些國家的立法和判例后認(rèn)為，無過錯(cuò)責(zé)任原則已為許多國家所確立，并極力主張放棄傳統(tǒng)的過錯(cuò)責(zé)任原則，普遍適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。

TRIPs對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的規(guī)定中，并沒有關(guān)于歸責(zé)原則的概括性規(guī)定。它一方面在有的條文規(guī)定了有過錯(cuò)才承擔(dān)責(zé)任，如：第45條第一款規(guī)定，“司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付足夠的損害賠償，來補(bǔ)償由侵權(quán)者侵犯其知識(shí)產(chǎn)權(quán)所造成的損失，且侵權(quán)者知道或有充足理由知道他正在從事侵權(quán)活動(dòng)。”第37條對(duì)集成電路布圖設(shè)計(jì)的“善意侵權(quán)”行為規(guī)定“不知道所銷售、進(jìn)口或配送的物品中含有布圖設(shè)計(jì)因素時(shí)，不應(yīng)視為侵權(quán)行為”。在第44條第一款中，對(duì)進(jìn)口、購買或訂購侵權(quán)物品的情況也做了類似規(guī)定。另一方面，該協(xié)議第45條第二款又明確規(guī)定了無過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任的情形，即：“司法當(dāng)局也應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付全部費(fèi)用，可包括合理的律師費(fèi)。在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，即使侵權(quán)人不知道、或無合理理由知道自己正在從事侵權(quán)活動(dòng)，締約方也可以授權(quán)司法當(dāng)局責(zé)令其返還所得利潤，或令其支付法定賠償額，或二者并處。”

對(duì)于TRIPs協(xié)議上述規(guī)定的理解，筆者認(rèn)為，應(yīng)該從兩個(gè)方面來考慮：一方面，從現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展現(xiàn)狀來看，無過錯(cuò)責(zé)任原則的適用范圍仍然是極其有限的，主要是涉及高度危險(xiǎn)和產(chǎn)品責(zé)任等行為。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，一般也認(rèn)為，適用過錯(cuò)責(zé)任原則仍然有國內(nèi)法與國際法的依據(jù)。盡管如此，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)來說，其最重要的特點(diǎn)是“無形”，權(quán)利人往往只能在其主張權(quán)利的訴訟中，才能顯示出自己是權(quán)利人；權(quán)利人之外的使用人因不慎而侵權(quán)的可能性大大高于有形財(cái)產(chǎn)的使用人。而且，與這一特點(diǎn)相聯(lián)系，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中，原告要證明被告有過錯(cuò)往往很困難，而被告要證明自己無過錯(cuò)又很容易。因此，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，如果按照一般過錯(cuò)責(zé)任原則來處理，顯然制裁不力，不足以激發(fā)人們創(chuàng)新或創(chuàng)作的積極性，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是不利的；如全面適用無過錯(cuò)原則，則打擊面過寬，容易造成權(quán)利人在市場(chǎng)上的壟斷，從而阻礙生產(chǎn)力的進(jìn)步。另一方面，從TRIPs的現(xiàn)有規(guī)定的結(jié)構(gòu)來看，第45條第一款規(guī)定的是以侵權(quán)人主觀上“知道”或“應(yīng)該知道”為條件，該規(guī)定放在該條款的首要地位，其指向應(yīng)該是明顯的；第二款則規(guī)定在某些“適當(dāng)?shù)臅r(shí)候”侵權(quán)人返還所得利潤或支付法定賠償費(fèi)用，它不以主觀上是否知情為條件，其適用范圍是受到限制的。而且，從條款的法律性質(zhì)看，第一款是強(qiáng)制性條款，成員方應(yīng)在國內(nèi)法中加以確認(rèn)；第二款則是一個(gè)選擇性條款，成員方不采取這一規(guī)則，并不能認(rèn)為違反了協(xié)定。因此，認(rèn)為TRIPS協(xié)議確認(rèn)的歸責(zé)原則是無過錯(cuò)原則，依據(jù)是不足的。在筆者看來，結(jié)合侵權(quán)法的發(fā)展現(xiàn)狀、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的自身特點(diǎn)以及Trips的上述規(guī)定，將TRIPs的歸責(zé)原則理解為“以適用過錯(cuò)（推定）責(zé)任原則為主，特定條件下適用無過錯(cuò)責(zé)任原則”，是較為合理的，也具有現(xiàn)實(shí)的意義。

我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法已經(jīng)根據(jù)TRIPs協(xié)議的上述要求進(jìn)行了修改。1992年的《專利法》規(guī)定了善意使用原則，使用或銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品的，不視為侵權(quán)行為。修改后的《專利法》對(duì)此作出了限制，規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”（第62條）新《商標(biāo)法》也規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”（第56條）可以看出，這些修改限制了免責(zé)事項(xiàng)范圍，在侵權(quán)的損害賠償方面，確立了根據(jù)主觀有無過錯(cuò)而區(qū)別對(duì)待的原則，與TRIPs協(xié)議的要求保持了一致。

第二、在“即發(fā)侵權(quán)”理論引入法律方面

“即發(fā)侵權(quán)”被認(rèn)為是對(duì)傳統(tǒng)民事侵權(quán)行為理論的一種超越。“即發(fā)侵權(quán)”，英文稱為ImminentInfringement，是指在侵權(quán)活動(dòng)開始之前，權(quán)利人有證據(jù)證明某行為很快就會(huì)構(gòu)成對(duì)自己知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵犯，或該行為的正常延續(xù)必然構(gòu)成侵權(quán)行為，權(quán)利人可依法予以。這類可訴行為就是“即發(fā)侵權(quán)”。“即發(fā)侵權(quán)”的理論依據(jù)在于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特殊性：一是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利是“無形的”，它不能象有形財(cái)產(chǎn)的所有人那樣，通過占有來達(dá)到保護(hù)其財(cái)產(chǎn)的目的；二是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體具有“開發(fā)難而復(fù)制易”的特點(diǎn)，它較其它財(cái)產(chǎn)權(quán)更容易受侵害，一旦受到侵害，其損失也往往巨大。因此，當(dāng)今許多國家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法均明文規(guī)定了“即發(fā)侵權(quán)”，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的規(guī)制，不再僅局限于侵權(quán)行開始之時(shí)，而是擴(kuò)展到侵權(quán)行為開始之前，即從事后救濟(jì)轉(zhuǎn)向事前防治，以更為有效地保護(hù)權(quán)利人的利益。

TRIPS協(xié)議第50條第一款規(guī)定，對(duì)即將發(fā)生的侵權(quán)行為，權(quán)利人有權(quán)提出申請(qǐng)，“司法當(dāng)局有權(quán)采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的發(fā)生。（2）制止侵權(quán)貨物流入市場(chǎng)，或經(jīng)海關(guān)檢查扣留制止其進(jìn)口或出口。（3）保護(hù)侵權(quán)訴訟的證據(jù)，即訴訟保全。”根據(jù)這一規(guī)定，WTO的成員應(yīng)授權(quán)司法當(dāng)局采取及時(shí)有效的臨時(shí)措施，一是頒發(fā)臨時(shí)禁令，以制止即將發(fā)生的侵權(quán)行為；二是采取證據(jù)保全措施，對(duì)可能滅失或者以后難以獲得的證據(jù)可以采取緊急措施加以固定和保存。這種規(guī)定顯然是引入了“即發(fā)侵權(quán)”理論的結(jié)果。

我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律中原來對(duì)“即發(fā)侵權(quán)”并無規(guī)定。原則上講，只要侵權(quán)未真正開始，權(quán)利人即無權(quán)訴訟。1992年的《專利法》要求對(duì)侵權(quán)的認(rèn)定必須以已經(jīng)造成的實(shí)際損害為條件，強(qiáng)調(diào)對(duì)已構(gòu)成侵權(quán)行為的處罰，并未對(duì)“即發(fā)侵權(quán)”作出相關(guān)規(guī)定。對(duì)于專利侵權(quán)案件的臨時(shí)保護(hù)，主要依賴于民事訴訟法中的“訴訟保全”和“證據(jù)保全”兩種方式，但都不能在之前禁止侵權(quán)行為。我國立法機(jī)關(guān)已經(jīng)根據(jù)TRIPs協(xié)議的相關(guān)規(guī)定，在法律的修改中及時(shí)地引入了“即發(fā)侵權(quán)”理論，增加了訴前的三種臨時(shí)措施，包括“訴前禁令”（也即“臨時(shí)禁令”）、“財(cái)產(chǎn)保全”和“證據(jù)保全”。其內(nèi)容是：權(quán)利人或者利害關(guān)系人“有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其權(quán)利的行為，如不及時(shí)制止將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。”（《專利法》第61條、《商標(biāo)法》第57、58條、《著作權(quán)法》第48條）“為制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，權(quán)利人可以在前向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)。”（《商標(biāo)法》第58條、《著作權(quán)法》第50條）這樣，經(jīng)過修改后的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，全面引入了TRIPS協(xié)議中的“即發(fā)侵權(quán)”規(guī)定，突破了民事訴訟法的限制，擴(kuò)大了對(duì)權(quán)利人的保護(hù)，完善了臨時(shí)保護(hù)措施，使得侵權(quán)行為能夠得到及時(shí)、有效地制止。

但是，立法仍有不足。上述修改僅就訴前臨時(shí)措施作了規(guī)定，而對(duì)于在訴訟中發(fā)生的當(dāng)事人請(qǐng)求法院對(duì)侵權(quán)人的侵權(quán)行為頒發(fā)“禁止令”制度，卻未能作出相應(yīng)規(guī)定，提供訴訟中的保護(hù)。而在實(shí)踐中，專利案件的審理時(shí)間往往較長(zhǎng)，權(quán)利人在這段時(shí)間里仍面臨著持續(xù)的或不可挽回的侵害的威脅。

第三、在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍方面

隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，由科學(xué)技術(shù)而產(chǎn)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)在國際經(jīng)濟(jì)、國際貿(mào)易中占有越來越重要的位置。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的突出特點(diǎn)在于，它作為智慧財(cái)產(chǎn)，要想突破、創(chuàng)造它十分困難；但是，一旦有所突破，他人要模仿、假冒它卻十分容易。因此，對(duì)于這種無形財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，便成為國內(nèi)法和國際法調(diào)整的重點(diǎn)。對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍（也即知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的客體），存在著不同的見解，其中有代表性的是《建立世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)公約》的規(guī)定。該公約第2條將知識(shí)產(chǎn)權(quán)定義為發(fā)明、發(fā)現(xiàn)、作品、商標(biāo)、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等“一切”智力創(chuàng)作活動(dòng)所產(chǎn)生的權(quán)利。這種規(guī)定顯然屬于廣義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。但目前各國立法中，大多采用狹義的、或稱傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，它包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)與版權(quán)兩部分；其中，工業(yè)產(chǎn)權(quán)包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)中的商業(yè)秘密權(quán)等，版權(quán)則包括作者權(quán)與傳播者權(quán)等。

TRIPS協(xié)議所說的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，是特指與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。從貿(mào)易的角度出發(fā)，TRIPS協(xié)議主要突出以下內(nèi)容：明確將計(jì)算機(jī)軟件作為文字作品予以保護(hù)；強(qiáng)調(diào)對(duì)馳名商標(biāo)、地理標(biāo)志的保護(hù)，尤其是酒類地理標(biāo)志的保護(hù)；強(qiáng)調(diào)對(duì)幾乎所有的發(fā)明給予專利保護(hù)，統(tǒng)一專利的保護(hù)期為自申請(qǐng)之日起的20年。除此之外，還突出了對(duì)集成電路布圖設(shè)計(jì)和對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)。其中，對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)，是第一次納入國際公約的范圍。具體來講，TRIPs協(xié)議所涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)范圍是：(1)版權(quán)與鄰接權(quán)；(2)商標(biāo)權(quán)；(3)地理標(biāo)志權(quán)；(4)產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)權(quán)；(5)專利權(quán)；(6)集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)；(7)未披露的信息專有權(quán)。

加入WTO以后，我國立法對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護(hù)的范圍作了調(diào)整，使得我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利體系更為完整，其主要的變化有：

第一、完善了原有三部知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的權(quán)利體系。在專利法中，增加未經(jīng)專利權(quán)人的許可而進(jìn)行“許諾銷售”的行為屬于侵權(quán)的規(guī)定（第11條）；在商標(biāo)法中，增加了對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)，將對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)從己注冊(cè)的商標(biāo)擴(kuò)展到了未在中國注冊(cè)的商標(biāo)（第13條），以及作出了馳名商標(biāo)持有人申請(qǐng)撤銷惡意注冊(cè)商標(biāo)的時(shí)間“不受五年期限的限制“的特別規(guī)定（第41條），以及增加了對(duì)地理標(biāo)志的保護(hù)（第16條），明確規(guī)定地理標(biāo)志可以作為證明商標(biāo)或集體商標(biāo)注冊(cè)（《商標(biāo)法實(shí)施條例》第6條）；在著作權(quán)法方面，擴(kuò)大了作品的范圍，增加了“雜技藝術(shù)作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更為重要的是，突出加強(qiáng)了對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，增加規(guī)定了作品、表演和錄音錄像制品的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”（第10條）以及對(duì)“技術(shù)措施”和“權(quán)利管理信息”的保護(hù)規(guī)定（第47條第6、7項(xiàng)）等。

第二、在新的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》中，將計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)延伸到“最終用戶”。所謂“最終用戶”，就是計(jì)算機(jī)軟件的實(shí)際使用者。最終用戶侵權(quán)，主要是指購買、使用、復(fù)制非法軟件，也包括將合法購買的正版軟件未經(jīng)授權(quán)擅自復(fù)制提供給他人使用的行為。這種規(guī)定突破了以往將計(jì)算機(jī)軟件盜版主要界定為非法復(fù)制的界線，其影響是深遠(yuǎn)的。

第三、新增加了對(duì)集成電路布圖設(shè)計(jì)的保護(hù)。過去我國對(duì)集成電路布圖設(shè)計(jì)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)從法律上未予以保護(hù)。新頒布的《集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例》根據(jù)Trips的要求，對(duì)集成電路布圖設(shè)計(jì)提出了三個(gè)層次的保護(hù)要求：布圖設(shè)計(jì)本身、含有布圖設(shè)計(jì)的集成電路以及含有布圖設(shè)計(jì)集成電路的物品，包括設(shè)備儀器等。這意味著不僅非法使用他人的布圖設(shè)計(jì)來制造集成電路產(chǎn)品是侵權(quán)，利用侵權(quán)的集成電路組裝其他產(chǎn)品也是侵權(quán)行為。

值得注意的是，以上調(diào)整盡管反映了TRIPs協(xié)議的要求，但并非以TRIPs協(xié)議的七項(xiàng)權(quán)利簡(jiǎn)單地取代我國原有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系，它是我國積極履行國際義務(wù)以及在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面向國際標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步靠攏的體現(xiàn)。

但是，目前我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中還存在需要完善的地方。例如，對(duì)于商業(yè)秘密權(quán)的保護(hù)，TRIPs只要求商業(yè)秘密具有“商業(yè)價(jià)值、是秘密的、權(quán)利人采取了保護(hù)措施”這三個(gè)條件；而我國的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律則規(guī)定，商業(yè)秘密除了以上三個(gè)條件之外，還必須是“實(shí)用的”，這種保護(hù)顯然低于TRIPs的標(biāo)準(zhǔn)，需要予以研究和解決。

四、在侵權(quán)損害賠償制度方面

侵權(quán)責(zé)任是侵權(quán)行為的法律后果，它反映出法律對(duì)侵權(quán)行為的否定性評(píng)判。在民法上，各類侵權(quán)行為的責(zé)任形式，歸結(jié)起來，有停止侵權(quán)行為、損害賠償和消除影響等，其中的損害賠償具有重要的地位。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，由于“損害”在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要素中不占有核心地位，損害賠償在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任體系中的位置就不如一般的民事侵權(quán)。在實(shí)踐中，許多情況下侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的不法利益或被侵權(quán)人的實(shí)際損失往往難以計(jì)算，因而如何確定賠償范圍和賠償額便成為審判機(jī)關(guān)的一大難題。而如果侵權(quán)損害賠償?shù)膯栴}解決不好，又會(huì)在事實(shí)上不能真正有效地制裁和制止侵權(quán)活動(dòng)。

TRIPs協(xié)議的執(zhí)法部分對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為損害賠償?shù)木唧w規(guī)定并不多，大量條款都集中在停止生產(chǎn)、停止侵權(quán)銷售活動(dòng)、銷毀冒牌及盜版產(chǎn)品等方面。但是TRIPS協(xié)議中，多次提及法定賠償額問題。TRIPs執(zhí)法條款第45條規(guī)定，“成員方可以授權(quán)司法當(dāng)局責(zé)令侵權(quán)人返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處。”這種“二者并處”，實(shí)際上是一種懲罰性措施。為了表明懲罰性賠償是對(duì)故意侵權(quán)行為的懲罰，TRIPs還在第45條第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由認(rèn)定知道(withreasonablegroundtoknow)”的侵權(quán)活動(dòng)的較為嚴(yán)格的賠償標(biāo)準(zhǔn)，即“支付足以補(bǔ)償因他侵權(quán)而受到的損失”的賠償金，而且還要“支付有關(guān)費(fèi)用，包括律師費(fèi)在內(nèi)”。可見，TRIPs協(xié)議確立了知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法定賠償制度。

我國原來的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中對(duì)損害賠償?shù)囊?guī)定是不完善的。舊《專利法》并未規(guī)定損害賠償，新修改的《專利法》吸納了法定賠償制度。該法明確規(guī)定了侵犯專利權(quán)的賠償額，即“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。”（第60條）新《商標(biāo)法》和《著作權(quán)法》除了規(guī)定損害賠償額為“因侵權(quán)獲得的利益”或者“因侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支”外，還明確規(guī)定，前述“因侵權(quán)所得利益”或“因被侵權(quán)所受損失”難以確定的，由法院根據(jù)侵權(quán)情節(jié)，“判決給予50萬元以下的賠償”。（《商標(biāo)法》第56條、《著作權(quán)法》第48條）。可以看出，以上規(guī)定充分反映了TRIPs法定賠償制度的要求，也使我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律具有更大的可操作性。

結(jié)語

TRIPS協(xié)議的主要內(nèi)容集中在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)上，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有效保護(hù)，又必須依賴于國內(nèi)法對(duì)侵權(quán)法律的制定和實(shí)施。在入世之前以及入世之時(shí)，中國已經(jīng)廣泛地按照TRIPS協(xié)議的要求對(duì)現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律進(jìn)行了及時(shí)、大幅度的修改，同時(shí)加快了對(duì)新法律的立法，力求使中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律符合WTO的基本要求。在司法實(shí)踐方面，中國的法院在入世之前，在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面也已經(jīng)總體上適用了TRIPS協(xié)議的規(guī)定，中國法官通過司法實(shí)踐完善和豐富了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)理論，高度重視過錯(cuò)推定原則在確定侵權(quán)的民事責(zé)任中的運(yùn)用，并在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的審理中逐步形成了若干共識(shí)。可以毫不夸張地說，中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律在中國的整個(gè)法律體系中，是最為先進(jìn)和最為接近國際水平的。

無庸諱言，中國入世后在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)施方面，如何切實(shí)而有效地保護(hù)本國和他國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，仍然是一個(gè)非常復(fù)雜的問題。它不僅涉及立法、行政和司法，還涉及全民族的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)，這方面還存在著一些不盡人意的地方。在中國加入世界貿(mào)易組織以后，世界貿(mào)易組織的一些成員，尤其是一些西方發(fā)達(dá)國家，可能會(huì)以中國沒有認(rèn)真完全地執(zhí)行或?qū)嵤㏕RIPS協(xié)議為由，發(fā)起針對(duì)中國的世界貿(mào)易組織爭(zhēng)端解決程序，甚至以訴諸貿(mào)易制裁相威脅。對(duì)此，我們應(yīng)該給與足夠的重視并及早研究對(duì)策。

但是，筆者認(rèn)為，在按照TRIPS協(xié)議的基本原則和規(guī)定來進(jìn)行立法和司法的時(shí)候，我們也要注意深入透徹地研究TRIPS協(xié)議的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)定，務(wù)求使我國對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)既符合TRIPS協(xié)議的要求，又與我國目前的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)。有學(xué)者在總結(jié)我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)時(shí)，尖銳地指出我國立法和司法中已經(jīng)存在對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的過度保護(hù)以及保護(hù)水平持續(xù)攀高的問題。因此，在確定我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法的歸責(zé)原則、保護(hù)范圍以及損害賠償?shù)葐栴}時(shí)，仍然需要我們認(rèn)真理解TRIPS協(xié)議對(duì)侵權(quán)界定的最低標(biāo)準(zhǔn)和其它相關(guān)規(guī)定，加強(qiáng)對(duì)國際、國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展的關(guān)注和研究，避免在立法和司法中出現(xiàn)違背公平原則，過高保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象，以減少可能出現(xiàn)的對(duì)我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的負(fù)面或消極的影響。

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SomeReflectionsonTrips’EffectsonChina’sTortLaw

ConcerningIntellectualProperties

篇9

我國的著作權(quán)法及其實(shí)施條例自1991年6月1日施行以來，尚未作過修改，只是以法規(guī)和行政規(guī)章的形式作過一些補(bǔ)充。從總體上看，我國的著作權(quán)法對(duì)著作權(quán)及其鄰接權(quán)的保護(hù)水平已經(jīng)基本上達(dá)到有關(guān)國際公約的要求，但是與專利法、商標(biāo)法相比， 著作權(quán)法與TRIPS的差距是最大的，主要體現(xiàn)在對(duì)本國作品與外國作品實(shí)行的是“雙重待遇”這一問題上。 我國對(duì)外國作品的保護(hù)水平與TRIPS的要求差距不大， 但對(duì)本國作品的保護(hù)與TRIPS的要求差距較大，在某些方面甚至還沒有達(dá)到伯爾尼公約的要求。修改時(shí)應(yīng)注意以下幾個(gè)方面的問題：

一、對(duì)第四十三條的規(guī)定應(yīng)予修改

我國著作權(quán)法第四十三條規(guī)定：“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)非營業(yè)性播放已經(jīng)出版的錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人、表演者、錄音制作者許可，不向其支付報(bào)酬。”這種對(duì)錄音制品“合理使用”的規(guī)定，明顯與伯爾尼公約第十四條所規(guī)定的表演權(quán)和廣播權(quán)相沖突，侵害了該錄音制品的著作權(quán)人對(duì)其作品的表演權(quán)、傳播權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)，應(yīng)予修改。

二、對(duì)計(jì)算機(jī)程序應(yīng)作為文字作品給予保護(hù)

TRIPS第十條第一款規(guī)定： “無論以源代碼或以目標(biāo)代碼表達(dá)的計(jì)算機(jī)程序，均應(yīng)作為伯爾尼公約1971年文本所指的文字作品給予保護(hù)。”

我國目前僅把外國計(jì)算機(jī)程序作為文字作品給予保護(hù)，對(duì)本國計(jì)算機(jī)程序仍按計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例保護(hù)，也就是說不是作為文字作品保護(hù)，應(yīng)予修改。

三、對(duì)于數(shù)據(jù)庫等匯編作品的保護(hù)條件需修改

TRIPS第十條第二款規(guī)定： “數(shù)據(jù)或其他材料的匯編，無論采用機(jī)器可讀形式還是其他形式，只要其內(nèi)容的選擇或安排構(gòu)成智力創(chuàng)作，即應(yīng)予以保護(hù)。這類不延及數(shù)據(jù)或材料本身的保護(hù)，不得損害數(shù)據(jù)或材料本身已有的版權(quán)。”這與伯爾尼公約第二條第五款對(duì)匯編作品的保護(hù)條件是有所區(qū)別的。按照伯爾尼公約規(guī)定，匯編作品的構(gòu)成素材本身應(yīng)該是享有版權(quán)的作品，而且“其內(nèi)容的選擇與編排構(gòu)成智力創(chuàng)作”，才能作為匯編作品受到保護(hù)。

我國在著作權(quán)法第十四條中的相應(yīng)規(guī)定，與伯爾尼公約第二條第五款相近，但是沒有包括“其內(nèi)容的選擇與編排構(gòu)成智力創(chuàng)作”這一要件，此外，把匯編作品表述為“編輯作品”也是不妥的。因?yàn)椤熬庉嫛钡谋疽馐侵肝淖旨庸ぁh改等，被視為是一種非創(chuàng)作性勞動(dòng)，不能產(chǎn)生新的版權(quán)；而“匯編”是“根據(jù)特定要求選擇若干作品或者作品的片斷匯集編排成為一部作品”，是一種創(chuàng)作性勞動(dòng)，可以產(chǎn)生新的版權(quán)。按照我國著作權(quán)法的上述規(guī)定，以數(shù)據(jù)和其他材料構(gòu)成的數(shù)據(jù)庫，大部分是不能作為匯編作品取得著作權(quán)保護(hù)的。這顯然是不符合TRIPS的基本要求的，應(yīng)該加以修改。

四、對(duì)出租權(quán)的規(guī)定還須明確

TRIPS第十一條規(guī)定， 至少對(duì)于計(jì)算機(jī)程序和電影作品，成員應(yīng)授權(quán)其作者或作者的合法繼承人享有其作品原件或復(fù)制件的出租權(quán)；第十四條第四款規(guī)定，第十一條的規(guī)定原則上適用于錄音制品制作者及其他合法權(quán)利持有人。

按照我國著作權(quán)法第十條的規(guī)定和實(shí)施條例第五條第五項(xiàng)的解釋，出租權(quán)是包含在發(fā)行權(quán)之中的，可以適用于所有受到著作權(quán)保護(hù)的作品，當(dāng)然包括電影作品，通過對(duì)著作權(quán)法第三條第八項(xiàng)和計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例第九條第三項(xiàng)的解釋，也可適用于計(jì)算機(jī)程序，但是不能適用于錄音制品。此外，我國所規(guī)定的出租權(quán)只適用于“復(fù)制件”，而沒有明確是否包括作品“原件”。我國所規(guī)定的享有出租權(quán)的主體，不僅有著作權(quán)人，也包括經(jīng)合法許可取得作品“發(fā)行權(quán)”的權(quán)利持有人，這種擴(kuò)大如果沒有嚴(yán)格的限制，有可能損害電影作品、計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)所有人的合法權(quán)益。這些都是需要修改和明確的。

五、對(duì)追溯保護(hù)的規(guī)定還須明確

TRIPS第十四條第六款規(guī)定， 對(duì)版權(quán)的追溯保護(hù)，應(yīng)在原則上適用于表演者權(quán)及錄音制品制作者權(quán)。在我國著作權(quán)法中，沒有關(guān)于追溯保護(hù)的規(guī)定。1992年，我國加入伯爾尼公約后，僅對(duì)外國作品給予了追溯保護(hù)，并對(duì)外國的錄音制品給予追溯保護(hù)。 這與TRIPS的要求是相背的，也應(yīng)加以明確規(guī)定。

六、應(yīng)該增加“適當(dāng)補(bǔ)償”的規(guī)定

TRIPS第四十八條第一款規(guī)定， 對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法程序，給予被告當(dāng)事人造成的損害，應(yīng)提供“適當(dāng)補(bǔ)償”。

在我國著作權(quán)法中，沒有這種“適當(dāng)補(bǔ)償”的規(guī)定，應(yīng)予以補(bǔ)充。

七、應(yīng)該加大對(duì)盜版、侵權(quán)的打擊力度

與TRIPS的有關(guān)規(guī)定相比， 我國的著作權(quán)法在打擊盜版、侵權(quán)方面，存在的差距是很明顯的。

TRIPS第六十一條規(guī)定， 全體成員均應(yīng)提供刑事程序及刑事懲罰，至少對(duì)于有意以商業(yè)規(guī)模假冒商標(biāo)或?qū)Π鏅?quán)盜版的情況是如此。成員可規(guī)定，將刑事程序及刑事懲罰適用于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的其他情況，尤其是有意侵權(quán)并以商業(yè)規(guī)模侵權(quán)的情況。我國的著作權(quán)法沒有規(guī)定盜版、侵權(quán)的刑事責(zé)任，雖然在1997年修改的新刑法當(dāng)中已經(jīng)作了補(bǔ)充，但是在著作權(quán)法中還應(yīng)加以明確。

TRIPS第五十條第三款規(guī)定了權(quán)利所有人對(duì)于“即發(fā)侵權(quán)”采取的措施及向司法或行政當(dāng)局申請(qǐng)保護(hù)的權(quán)利。所謂“即發(fā)侵權(quán)”是指那種即將會(huì)發(fā)生但尚未發(fā)生的侵權(quán)行為。這種通過阻止“即發(fā)侵權(quán)”力爭(zhēng)把侵權(quán)行為消滅在萌芽狀態(tài)的做法，是值得肯定的。我國著作權(quán)法應(yīng)作相應(yīng)補(bǔ)充。

篇10

關(guān)鍵詞：TRIPS、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、過錯(cuò)責(zé)任原則

知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則理論研究

歸責(zé)原則是知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的一個(gè)敏感而重要的問題，它不僅涉及到一個(gè)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法的價(jià)值取向，而且會(huì)直接影響到知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件權(quán)利人的切身利益。由于不同國家政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律制度的差異，目前，世界各國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則問題上并沒有形成一致的觀點(diǎn)，也沒有采取一致的做法。

從理論上看，法學(xué)界就知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則問題一直爭(zhēng)論不斷。有的堅(jiān)持過錯(cuò)論，認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)是過錯(cuò)責(zé)任原則。過錯(cuò)既是侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件，又是確定民事責(zé)任類型及范圍的重要依據(jù)。權(quán)利人要求侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)全面提供證據(jù)，包括侵權(quán)人主觀上有過錯(cuò)的證據(jù)。如果不能有效證明侵權(quán)人有過錯(cuò)，則侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。過錯(cuò)責(zé)任原則較好地體現(xiàn)了主觀和客觀的統(tǒng)一，應(yīng)當(dāng)成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)的基本原則。有的堅(jiān)持無過錯(cuò)論，認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持無過錯(cuò)原則。法院處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，只需審查損害后果是否由于侵權(quán)人的侵權(quán)造成。只要權(quán)利人能提供有效證據(jù)證明這一核心問題，侵權(quán)人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。至于侵權(quán)人主觀上是否有過錯(cuò)，在所不問，原告對(duì)此不承擔(dān)舉證義務(wù)。有的堅(jiān)持過錯(cuò)推定論，認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)不宜采取無過錯(cuò)原則，應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)推定原則。當(dāng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)遭到不法侵害時(shí)，法院首先推定侵權(quán)人主觀上有過錯(cuò)，并給予侵權(quán)人無過錯(cuò)抗辯的機(jī)會(huì)。如侵權(quán)人不予抗辯，或者抗辯理由不能成立，法院即依法確認(rèn)侵權(quán)人主觀上有過錯(cuò)，并責(zé)令其承擔(dān)賠償責(zé)任。在這里，法院要求侵權(quán)人不能僅證明自己已經(jīng)盡到注意義務(wù)，而要證明有法定抗辯事由存在，才能表明自己無過錯(cuò)，從而免予承擔(dān)賠償責(zé)任。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則理論上的差異，客觀上直接影響到知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的廣度和深度，導(dǎo)致不同的國家就同一類案件的司法處理結(jié)果大相徑庭。因此，加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則的理論研究，完善和統(tǒng)一相關(guān)領(lǐng)域的立法，已經(jīng)成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的當(dāng)務(wù)之急。

TRIPS協(xié)議確認(rèn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則

1995年1月1日，世界貿(mào)易組織（WTO）取代關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定，承擔(dān)起調(diào)整國際貿(mào)易秩序的歷史責(zé)任。在WTO最后文本中，有一個(gè)非常重要的法律文件——《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡(jiǎn)稱TRIPS）。TRIPS進(jìn)一步完善了知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)法制，為國際貿(mào)易中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)提供了法律框架。尤為重要的是，TRIPS較為明確地確認(rèn)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則。知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則是TRIPS的核心和靈魂。盡管TRIPS并沒有明文規(guī)定“歸責(zé)原則”，但根據(jù)其關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定，仍可以做出基本的判斷。

TRIPS第45條具體規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償，該條第1款規(guī)定：“司法部門應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)者向權(quán)利所有人支付適當(dāng)?shù)膿p害賠償費(fèi)，以便補(bǔ)償由于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利所有者造成的損害，其條件是侵權(quán)者知道或應(yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動(dòng)。”根據(jù)這一規(guī)定，侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任的條件，不僅要有侵權(quán)行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系，而且其主觀上必須有過錯(cuò)，即“侵權(quán)者知道或應(yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動(dòng)。”在這里，侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)分為兩種情況：一是故意，即侵權(quán)人明知自己的行為會(huì)造成他人損害，卻希望或放任這種結(jié)果發(fā)生，即“侵權(quán)者知道他從事了侵權(quán)活動(dòng)。”二是過失，即侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為會(huì)造成他人損害，由于疏忽大意沒有預(yù)見到，或者雖已預(yù)見到，卻輕信可以避免，即“侵權(quán)者應(yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動(dòng)。”TRIPS第45條第1款表明，侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)是其應(yīng)否承擔(dān)民事賠償責(zé)任的要件之一。如果侵權(quán)人實(shí)施的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為給權(quán)利人造成了損害后果，且主觀上存在過錯(cuò)（可能是故意，也可能是過失），侵權(quán)人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償之責(zé)。如果侵權(quán)人主觀上無過錯(cuò)，縱然造成了損害后果，也不應(yīng)擔(dān)責(zé)。因此，理論界一般認(rèn)為，TRIPS第45條第1款實(shí)際確認(rèn)了過錯(cuò)責(zé)任原則為知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償?shù)囊话阍瓌t。

TRIPS第45條第2款規(guī)定：“司法部門應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)者向權(quán)利所有者支付費(fèi)用，其中可以包括適當(dāng)?shù)穆蓭熧M(fèi)。在適當(dāng)?shù)那闆r下，即使侵權(quán)者不知道或者沒有正當(dāng)?shù)睦碛蓱?yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動(dòng)，締約方也可以授權(quán)司法部門，責(zé)令返還其所得利潤或支付預(yù)先確定的損失賠償費(fèi)。”該條款是否確認(rèn)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)的新原則？如果可以稱作原則，是無過錯(cuò)原則、過錯(cuò)推定原則，還是公平原則？

筆者認(rèn)為，TRIPS第45條第2款不應(yīng)理解為無過錯(cuò)原則。如前所述，無過錯(cuò)原則只能適用于工業(yè)事故、交通事故等十分特殊的民事侵權(quán)案件，其“基本思想乃是在于對(duì)不幸損害之合理分配”。也就是說，它主要適用于社會(huì)必要經(jīng)濟(jì)活動(dòng)導(dǎo)致的損害，并不能適用于具有“性”的侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為。另外，無過錯(cuò)原則的適用還必須以法律有明文規(guī)定為前提。而該條款既未表明“無過錯(cuò)原則”，也沒有明確適用的條件。該條款也不宜理解為過錯(cuò)推定原則。過錯(cuò)推定適用于法律明文規(guī)定的特殊情況，解決的是侵權(quán)人確實(shí)存在過錯(cuò)，但由于案件的特殊性，權(quán)利人無法證明或難以證明其過錯(cuò)，侵權(quán)人免責(zé)又極為不公的問題。它的前提是行為人有過錯(cuò)，且允許行為人在被法院推定有過錯(cuò)后提出抗辯。TRIPS第45條第2款顯然不是過錯(cuò)規(guī)定，因?yàn)樵摋l款首先明確行為人無過錯(cuò)，即“侵權(quán)者不知道或沒有正當(dāng)理由應(yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動(dòng)”。既然行為人根本無過錯(cuò)，何必“推定”？又如何“推定”？其次，該條款也未規(guī)定行為人有抗辯的機(jī)會(huì)，這也不符合“推定”的要求。既然不允許行為人抗辯，“推定”就變成了單方“認(rèn)定”，推定自然無從成立。TRIPS第45條第2款也不是公平責(zé)任原則，因?yàn)楣截?zé)任原則解決的是雙方當(dāng)事人均無過錯(cuò)時(shí)，權(quán)利人損失的合理分擔(dān)問題。它重點(diǎn)考慮雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況、承受能力，而且強(qiáng)調(diào)侵權(quán)人對(duì)權(quán)利人予以適當(dāng)?shù)摹把a(bǔ)償”，而不是“賠償”。TRIPS第45條第2款雖然以當(dāng)事人無過錯(cuò)為前提，但它要求的是侵權(quán)人返還所得利潤或支付預(yù)先確定的賠償費(fèi)。該規(guī)定并非依公平原則分擔(dān)損失，而是一種強(qiáng)制性的返還或賠償，不符合公平原則的宗旨。

由此可見，TRIPS第45條第2款與無過錯(cuò)原則、過錯(cuò)推定原則、公平原則之要旨均無法吻合。筆者認(rèn)為，對(duì)該條款的理解必須緊密聯(lián)系TRIPS的總體精神，并將其與第1款作為一個(gè)整體來分析。TRIPS第45條第1款是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定，內(nèi)容完善、明確，中心十分突出——行為人由于過錯(cuò)而侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)賠償損失。該條款視為過錯(cuò)責(zé)任原則，當(dāng)之無愧。第2款則不是這樣，它既有強(qiáng)制性規(guī)定，如“責(zé)令侵權(quán)者支付費(fèi)用”；又有授權(quán)性規(guī)定，如“締約方可以授權(quán)司法部門…”。在授權(quán)性規(guī)定中，既有返還利潤，又有支付預(yù)先確定的賠償費(fèi)。其中，有關(guān)賠償責(zé)任的內(nèi)容微乎其微，僅僅是一個(gè)配角而已。即便如此，對(duì)支付賠償費(fèi)還附加了三個(gè)條件：“在適當(dāng)?shù)那闆r下”；締約方“可以”授權(quán)責(zé)令賠償；賠償費(fèi)須是“預(yù)先確定”的。假如不具備上述三個(gè)條件，第2款關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定便毫無用武之地。可見，TRIPS第45條第2款的適用范圍是十分狹小的，不具有普遍意義，稱不上歸責(zé)原則，它僅僅是TRIPS授權(quán)締約國靈活采用的一項(xiàng)特殊規(guī)定。

綜合分析TRIPS第45條第1、2款及其他相關(guān)規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，TRIPS確認(rèn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則。

結(jié)合TRIPS協(xié)議確立我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則

作為WTO的新成員，我國應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循TRIPS的基本原則和要求，履行成員義務(wù)。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)充分考慮我國的實(shí)際，靈活運(yùn)用TRIPS的授權(quán)性條款。

首先，我國應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持過錯(cuò)責(zé)任原則為知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的基本歸責(zé)原則。從國外立法及國際條約來看，過錯(cuò)責(zé)任原則在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)上的主導(dǎo)地位已經(jīng)確立。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)Ω鲊⒎ň哂衅毡橹笇?dǎo)意義的TRIPS，其第45條開宗明義，明確規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任以有過錯(cuò)為前提，無過錯(cuò)則不承擔(dān)賠償責(zé)任。上述規(guī)定說明，國際社會(huì)普遍認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償以過錯(cuò)為原則。過錯(cuò)責(zé)任原則是侵犯無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的一般歸責(zé)原則。從國內(nèi)立法看，著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法等知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律、法規(guī)并未規(guī)定適用無過錯(cuò)原則、公平原則。我國實(shí)際適用的是過錯(cuò)責(zé)任原則，該原則在司法實(shí)踐中處于主導(dǎo)地位。在國家版權(quán)局給山西省版權(quán)局“關(guān)于出版社出版抄襲作品應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任的答復(fù)（權(quán)辦[1996]73號(hào)）中，版權(quán)局認(rèn)為：“我國民法通則和著作權(quán)法未規(guī)定侵害著作權(quán)適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。因此，出版社應(yīng)僅在有過錯(cuò)并造成損害后果的情況下，才就出版社抄襲作品一事與抄襲者共同承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如果出版社沒有過錯(cuò)，應(yīng)由抄襲者獨(dú)自承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但出版社應(yīng)停止出版發(fā)行抄襲作品，并依法返還不當(dāng)?shù)美！痹撆鷱?fù)是對(duì)我國司法界實(shí)際運(yùn)用過錯(cuò)責(zé)任原則的生動(dòng)注解。