法治思想上的三座豐碑

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屹立在世界法律思想史上有三座歷史豐碑：第一座是古代希臘的亞里士多德；第二座上鐫刻著近代西歐三個人的名字——側面的是洛克，前面的是盧梭，后面的是孟德斯鳩；第三座是現代美國的龐德。

亞里士多德首次給法治下了一個定義：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定的良好的法律”。根據他對法律的分類理論，實行法治的法律還必須是“良法”，必須符合自然法要求，必須符合人類理性，必須體現社會正義或者個人正義的正義之法。按照他的“中道理論”，社會階層可以分為極富、極貧和庸常三個，法律制定時不能考慮兩個極端階層的利益和愿望，因為極貧階層的流氓無產者和極富階層的王公貴族始終是社會秩序的破壞者，一個往往恃強凌弱、為富不仁，另一個往往不計后果、反抗秩序，他們人數極少，不足全社會總人口的百分之十，但其中一個階層卻擁有著全社會的絕大部分財富。法律是正義的同義語，法律就應當體現正義，而體現社會正義的法律就是要反映人數占絕對優勢的庸常階層的最大利益和根本要求，也就是“良法”。反之，就是“惡法”。

人類法律思想史的第二座豐碑屹立在近代社會的入口處，正面寫著一個人的名字——盧梭，背面鐫刻著孟德斯鳩的名字，側面則是洛克的大名。他們在最黑暗的中世紀末期，向人們預言了新社會的曙光，宣告了未來法治國理想，感召著千千萬萬仁人志士努力奮斗。洛克的分權理論奠定了英國君主立憲制政體的理論基礎，使得第一個民主制政體衍生于專制君主體制下成為可能。尤其值得一提的是，洛克提出了法治國理想的第一項原則——法律面前人人平等。針對封建等級特權制度的不平等性，提出這項原則，對于保護人民的生命、自由和財產權利具有歷史進步作用和現實意義。在憲法出現以后，完成了權力與法律的歷史性較量，法律第一次將歷來不可一世的權力、乃至權力的人格化代表——國王置于自己下面，具有了最高的權威，從而使得人人平等的理想在法律面前成為現實。他認為：“法律一經制定，任何人也不能憑他自己的權威逃避法律的制裁，也不能以地位優越為借口，放任自己或任何下屬胡作非為，而要求免受法律的制裁。公民社會中的任何人都是不能免受它的法律制裁的。”要求平等，反對特權，強調法律至高無上的權威，以取代金口玉言的國王，這一原則所蘊含的革命性認識最終成為未來國家的藍圖。在資產階級革命理論家中，最具革命性和人民性的要數盧梭了，其理論的徹底性和民主主義的堅定性是獨一無二的。自然法學說在近代的復興集中體現在盧梭著名的《社會契約論》一書所表達的社會契約理論中。在自然狀態下，人人生而平等，享有完全的自然權利。在進入文明時代的時候，人們為了更好的維護自身的利益，不得不出讓一部分權利出來，構成了公共權力，通過簽訂社會契約即法律，從而建立政府來行使這些公共權力。政府的權力來源于社會成員的讓與，目的就是為了更好地維護自己的權利和利益。這部分讓與后剩余的權利，就是不可轉讓、也是不可剝奪的天賦的人權。而人生來就有生命、自由、財產、追求幸福、平等、博愛及自我保護等權利，這就是所謂“天賦人權”，它們本源于自然法。主權在民或者人民主權的政治主張，在社會契約論和天賦人權論的轉化下，就表現為法律至上的法治原則。這一原則就是法治原則的核心內容，也揭示了法治的實質精神——法律的統治。法律，第一次破天荒地成為社會國家的最高權威，凌駕于國家政府之上，享有至高無上的權威和尊嚴，因為代表著全體社會成員的共同意志，即所謂人民的“公意”。這一原則也使得法律面前人人平等原則和司法獨立原則獲得理論和現實的支持，成為可能和必要。這樣，權力與法律的關系歷史性地發生空前的顛覆，政權的合法性歷史性地遭受首次質疑，同時法律的適用矛頭也第一次不再沖下，不再是官僚給人民定規矩讓人民遵守，恰恰相反，掌握主權的人民首先要給過去的官僚現在的“公仆”制定規矩，防止“公仆”演變成過去的官僚老爺。因此，防止公共權力私有化、反對以權謀私的反腐敗，就是法治精神的第一要義。啟蒙思想家孟德斯鳩，出身高貴，卻是貴族階層的叛徒，在他著名的百科全書式的《論法的精神》里，從法律與政體、自由、生活方式、風俗習慣、地理環境等等各個方面論證了相互之間密切的“互動”關系，統稱為法的精神，從而隱諱、間接地聲討了封建專制主義體制的倒行逆施；并展望了未來法治國理想的模式，即三權分立思想。此外，身為法官的他，更為痛切感受到法官在法律實施過程中無可替代的重要作用，提出了法治國理想的第三項原則——司法獨立。封建專制體制導致君主集權模式，而未來的民主體制下的法治國必然反其道而行之，分權是必要步驟，其中司法權應當從國家政權中分離出來，有別于政府的行政權和議會的立法權，而且保證其行使過程不受任何個人或者組織的干涉。法治國理想的最終的現實保障就是司法獨立。沒有獨立的司法機構以及不受干涉的司法活動，法治國無以存在和發展。因為法官就是法治國的守夜人，沒有保持中立、地位超脫的法官，紙上寫就的法律永遠停留在紙上，不會真正轉化為現實的行為規范，其權威性就無從體現和實現。

資產階級奪取政權后，便按照原來的法治國理想建立民主制的近代法治國家，所以法治國理想的三大原則最后成為近代法治國家的三項憲法原則，也成為衡量是否實行法治的最低限度標準。凡是不承認這三項憲法原則的國家，就沒有實行了法治，也就絕對沒有資格自稱是民主的近代國家。在社會經歷了“從身份到契約”的偉大轉變之后，實際上標志著人治時代的終結和法治時代的來臨。當然，近代法治國家普遍立法，不僅在憲法中明確規定了三大法治原則，而且將限制規范國家權力和維護保障人權的法治精神深入擴展到了法律部門的層次。近代法治國家共同特征表現在法律原則上，就是在三大法治原則之外，另外增加幾項法律原則，即刑事法律部門的罪刑法定原則與無罪推定原則、民事法律部門的契約自由原則與意思自治原則。

人類法律思想史的第三座豐碑就是二十世紀最偉大的法律思想家龐德。正是羅斯科·龐德在他著名的小冊子《通過法律的社會控制》里，以法律是否占據社會控制手段的主導地位為標準，第一次將人類文明史一分為二：近代以前是人治時期、近代以來則是法治時期。現代人如果談論人治法治問題，無不從龐德的兩個時期開始。人治時期表現為宗教規范或者道德規范占據社會控制手段的主導地位，其一表現為歐洲中世紀教會擁有絕對權威的“教治”，另一則表現為中國古代倫理規范被奉為天理的“德治”。在法治時期，法律規范占據主導性地位并不意味著不要宗教規范或者道德規范，而是說任何非法律規范必須首先接受合法性審查，合法者繼續存在，非法者應當取締。在上述三種社會規范中，法律規范居于優先地位，其他兩個社會規范必須服從于它并為之服務。這樣就完成了英國梅因所稱從“從身份到契約”的社會轉型，也就是從“人治”時期發展到了法治時期，而現代的法治社會較之與近代法治國家又有新的變化和發展。

近代法治國家是與西方自由競爭資本主義經濟緊密相連的，前者對于后者具有舉世公認的積極作用。但隨著西方資本主義步入壟斷階段，經濟上的變化帶來一系列相應的發展，使政治、法律、思想、文化各個方面深受其影響。凱恩斯的國家干預主義經濟政策廣泛被西方國家采納，公共權力急劇膨脹，法律的觸角也隨著公共權力的擴張而延伸到社會生活的方方面面。國家權力，首先是政府的行政權力開始逐步干涉社會生活，而法治的傳統并沒有徹底放棄，因而控制政府的行政權力成為法律的重心。在高福利的西方國家，公共權力已經突破原來的公法領域的界限，深入到私法領域，所以介于公法私法之間的特殊法律——行政法中的社會管理法獲得突飛猛進的發展。同時，行政訴訟法也得到極大發展。在第二次世界大戰之后，鑒于民主制度的苦果——法西斯的慘痛教訓，法治的原始含義和基本精神重新被重視和認識。人權保障和規范控制國家權力又一次被提起，并成為普遍的共識。所以，不僅近代法治國家的七項法治原則在現代法治社會有具體的生存空間，而且增加了幾項新的法治原則。現代法治社會的法治原則，共計十一項。除了上述七項之外，還包括：政府必須守法原則、舉證責任倒置原則、維護保障人權原則、國家責任原則。

現代法治社會的法治觀念包含著兩層意義：一切國家權力來源于法并受制于法，法必須建筑在尊重人權的基礎之上。集中體現在1959年發表的《德里宣言》中。法治社會的標志是：社會生活的基本方面和主要社會關系都由法律調整，即法律的普遍化；體現公意的憲法和法律具有至上的效力和最高的權威，任何個人或者組織的意志都不得凌駕于法律之上；國家的一切權利來源于法律，必須依法行使；公民在法律面前人人平等；凡是法律沒有禁止的，都是合法或者準許的，只要沒有侵害他人權利或者公共秩序，就有權按照自己的意志從事一切活動；公民的權利自由非經合法正當的法律程序不受剝奪；遭受一切非法侵害，都有權獲得救濟或者補償。法律調整的范圍從著重于國家事務已經擴展到了社會生活的各個領域，因此，在法治社會中，法律的影子可謂無所不有、無所不在。