意思自治范文10篇

論文關(guān)鍵詞：意思自治原則可預(yù)見性排除規(guī)則

論文內(nèi)容摘要：在國際民商事訴訟或仲裁中，有時候會遇到當(dāng)事人沒有選擇法律或者當(dāng)事人雖然選擇了法律但其所選擇的法律沒有得到適用，這有違于當(dāng)事人意思自治，也有違于法的正義。所以應(yīng)當(dāng)建立可預(yù)見性排除規(guī)則，以解決這樣的困境。可預(yù)見性排除規(guī)則是和最密切聯(lián)系原則緊密相連，兩者都包含和明確在意思自治原則中的，這樣才能保證適用于調(diào)整當(dāng)事人行為的法律可以或合理情況下應(yīng)該被當(dāng)事人所預(yù)見。

意思自治基礎(chǔ)理論及其發(fā)展

國際私法是國際民商事交往發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。13世紀(jì)以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現(xiàn)，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學(xué)說相繼出現(xiàn)。為了解決國際民商事關(guān)系的法律適用問題和闡述其根據(jù)，不同時期的法學(xué)家們提出了不同的學(xué)說。法國法學(xué)家杜摩蘭在其《巴黎習(xí)慣法評述》一書中提出的“意思自治”學(xué)說在國際私法的發(fā)展歷史中有特殊的貢獻(xiàn)，并對后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

杜摩蘭認(rèn)為，在合同關(guān)系中，當(dāng)事人可以自主選擇合同關(guān)系所應(yīng)適用的(習(xí)慣)法，即使當(dāng)事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現(xiàn)代實踐中還應(yīng)包括仲裁庭)也應(yīng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯(lián)系的國家的法律。該國通常會是被假定是進(jìn)行作為合同特征履行的當(dāng)事人營業(yè)所在地或居住所在地的國家”。但是該學(xué)說產(chǎn)生以后，并沒有立即在合同法律適用領(lǐng)域占據(jù)主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規(guī)定下來后，它才陸續(xù)被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準(zhǔn)據(jù)法最為普遍的原則。“現(xiàn)在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領(lǐng)域以外，意思自治已經(jīng)被適用到其他領(lǐng)域，如侵權(quán)。“歐洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認(rèn)為，當(dāng)侵權(quán)行為地不止一個時，允許當(dāng)事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。

立法方面，《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第132條規(guī)定：侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以隨時協(xié)商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當(dāng)事人選擇適用的法律；婚姻家庭領(lǐng)域，1981年荷蘭《國際離婚法》規(guī)定：對當(dāng)事人離婚問題可以讓當(dāng)事人自主選擇法律；繼承領(lǐng)域，1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》就支持當(dāng)事人在法律適用上意思自治等。

在國際私法領(lǐng)域，當(dāng)事人意思自治原則經(jīng)過幾個世紀(jì)的沿革，不僅十分完善，而且已經(jīng)成為解決法律適用問題的一項重要原則。在進(jìn)入新世紀(jì)的前夕，重新審視這一原則，不僅會加深我們對其本身的意義和價值的認(rèn)識，而且會增進(jìn)我們對國際私法的整個體系和基本精神的理解。

一、根源論

國際私法領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則，是所謂“私法自治”原則在法律選擇問題上的體現(xiàn)。因此，認(rèn)識當(dāng)事人意思自治原則的根源，首先就是要了解私法自治的由來。

一般認(rèn)為，私法自治濫觴于“商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性法律即羅馬法”。①由于簡單商品經(jīng)濟高度發(fā)展，民事關(guān)系滲透到社會生活的各個方面，羅馬私法十分發(fā)達(dá)，后世所謂“羅馬法”便是羅馬私法的同義語。不過，最初是沒有公法和私法的區(qū)別的。后來，隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，國家對私人事務(wù)的干預(yù)越來越多，終于需要在國家權(quán)力和私人活動之間確立一條明確的界限。適應(yīng)這種需要，帝政前期的五大法學(xué)家之一烏爾披亞努斯（DomitiusUlpianus，約公元170年～228年）首創(chuàng)了公法和私法的劃分。按照他的意見，規(guī)定國家公務(wù)的為公法，規(guī)定個人利益的為私法；公法規(guī)范是強制性的，當(dāng)事人必須無條件地遵守，私法規(guī)范則是任意性的，可以由當(dāng)事人的意志而更改，它的原則是“對當(dāng)事人來說‘協(xié)議就是法律’”。②簡而言之，根據(jù)烏氏的意見，私人協(xié)議具有法律效力，并且可以變通法律，而這正是“私法自治”的實質(zhì)所在。從實踐來說，在共和國末葉和帝政之初，為了適應(yīng)商品流通快速迅捷的需要，受萬民法的影響，出現(xiàn)了諾成契約（ContractsConsensus）。這種契約形式相對于當(dāng)時的要式契約、要物契約來說，最根本的特征就是以雙方當(dāng)事人的“同意”（consent）作為契約成立和拘束力的根據(jù)，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在《法學(xué)總論》中論及“諾成債務(wù)”的時候明確寫道：“關(guān)于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務(wù)以當(dāng)事人的同意而成立。上列各種契約，其債務(wù)的締結(jié)只需要雙方當(dāng)事人的同意的說法，乃是因為其締結(jié)既不需要文書，也不需要當(dāng)事人在場；此外，也沒有必要給予某物，只須進(jìn)行該法律行為的當(dāng)事人同意即可。”③“以諾成方式締結(jié)的債務(wù)因當(dāng)事人表達(dá)相反的意思而消滅。”④諾成契約的出現(xiàn)，使商品流通從繁瑣的形式中解放出來，標(biāo)志著羅馬法從重視形式轉(zhuǎn)為重視當(dāng)事人的意志，這是契約史上的一個進(jìn)步。諾成契約因而成為“私法自治”觀念的實踐基礎(chǔ)和后世“契約自由”原則的歷史淵源。

到了1804年，作為“世界各地編纂新法典時當(dāng)做基礎(chǔ)來使用的法典”⑤的《拿破侖法典》，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過立法對契約自由思想進(jìn)行了系統(tǒng)的和規(guī)范的闡發(fā)。該法典規(guī)定：“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)。”（第1101條）“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力。前項契約，僅得依當(dāng)事人相互同意或法律規(guī)定的原因取消之。”（第1134條）“解釋契約時，應(yīng)尋求締約當(dāng)事人的共同意思，而不拘泥于文字。”（第1156條）“文字可能作兩種解釋時，應(yīng)采取最適合于契約目的的解釋。”（第1158條）可見，《拿破侖法典》在有關(guān)契約的問題上，無論是契約的成立，還是契約的效力，無論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當(dāng)事人的合意為準(zhǔn)。這與羅馬法的精神是一脈相承的。有人說，《拿破侖法典》是以查士丁尼的《法學(xué)總論》為藍(lán)本而制定的，拿破侖本人就是一位羅馬法愛好者，看來是有根據(jù)的。

私法自治觀念，從羅馬法起，經(jīng)過《羅破侖法典》，最終成為民法之精髓。不過，私法自治所以能夠在近兩千年的漫長歲月中，雖經(jīng)曲折而終于不朽，并且在資本主義制度建立起來之后，成為西方國家民法體系的基石英鐘，是有著深刻而豐富的思想和社會歷史原因的。

摘要：在國際民商事訴訟或仲裁中，有時候會遇到當(dāng)事人沒有選擇法律或者當(dāng)事人雖然選擇了法律但其所選擇的法律沒有得到適用，這有違于當(dāng)事人意思自治，也有違于法的正義。所以應(yīng)當(dāng)建立可預(yù)見性排除規(guī)則，以解決這樣的困境。可預(yù)見性排除規(guī)則是和最密切聯(lián)系原則緊密相連，兩者都包含和明確在意思自治原則中的，這樣才能保證適用于調(diào)整當(dāng)事人行為的法律可以或合理情況下應(yīng)該被當(dāng)事人所預(yù)見。

關(guān)鍵詞：意思自治原則可預(yù)見性排除規(guī)則

一、意思自治基礎(chǔ)理論及其發(fā)展

國際私法是國際民商事交往發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。13世紀(jì)以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現(xiàn)，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學(xué)說相繼出現(xiàn)。為了解決國際民商事關(guān)系的法律適用問題和闡述其根據(jù)，不同時期的法學(xué)家們提出了不同的學(xué)說。法國法學(xué)家杜摩蘭在其《巴黎習(xí)慣法評述》一書中提出的“意思自治”學(xué)說在國際私法的發(fā)展歷史中有特殊的貢獻(xiàn)，并對后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

杜摩蘭認(rèn)為，在合同關(guān)系中，當(dāng)事人可以自主選擇合同關(guān)系所應(yīng)適用的(習(xí)慣)法，即使當(dāng)事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現(xiàn)代實踐中還應(yīng)包括仲裁庭)也應(yīng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯(lián)系的國家的法律。該國通常會是被假定是進(jìn)行作為合同特征履行的當(dāng)事人營業(yè)所在地或居住所在地的國家”。但是該學(xué)說產(chǎn)生以后，并沒有立即在合同法律適用領(lǐng)域占據(jù)主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規(guī)定下來后，它才陸續(xù)被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準(zhǔn)據(jù)法最為普遍的原則。“現(xiàn)在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領(lǐng)域以外，意思自治已經(jīng)被適用到其他領(lǐng)域，如侵權(quán)。“歐洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認(rèn)為，當(dāng)侵權(quán)行為地不止一個時，允許當(dāng)事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。

立法方面，《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第132條規(guī)定：侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以隨時協(xié)商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當(dāng)事人選擇適用的法律；婚姻家庭領(lǐng)域，1981年荷蘭《國際離婚法》規(guī)定：對當(dāng)事人離婚問題可以讓當(dāng)事人自主選擇法律；繼承領(lǐng)域，1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》就支持當(dāng)事人在法律適用上意思自治等。

我們知道，現(xiàn)代民法體系是圍繞其基本原理構(gòu)建的，且立法者的理念也需依賴其而貫徹到民法體系當(dāng)中。因此，圍繞民法基本原理的確定進(jìn)行的探討就顯得很有必要。那么，不管是實行民商合一還是民商分立模式，也無論學(xué)者們是將民法劃分為哪種形式，對于平等、公平、誠實信用以及意思自治，究竟哪一個基本概念能夠成為貫穿現(xiàn)代民法體系的基本原理呢？

一、對相關(guān)概念與民法體系之關(guān)系的分析

（一）平等

平等始終是社會發(fā)展所追求的基本價值理念。在整個民法體系中，平等理念也得到了尊重與體現(xiàn)。就民法本身的概念而言，通說認(rèn)為民法是調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[1]我國《民法通則》第3條規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動中的地位平等。此條規(guī)定即確立了民法中的平等原則。可見，民法的概念強調(diào)調(diào)整對象之間的平等性，即只有平等的民事主體才是民事法律的規(guī)范對象。為此，有觀點認(rèn)為民法中的各項制度處處體現(xiàn)平等色彩，平等應(yīng)該是整個民法體系的中心。筆者認(rèn)為，這種邏輯推導(dǎo)存在對平等的一種誤解。我們需要注意的是，民法中的平等指的是民事主體法律地位的平等，強調(diào)的僅僅是其參與活動的資格上的平等，而不是泛指平均地獲取利益或是分配權(quán)利義務(wù)。這里的平等僅僅涉及民事活動的起點，即只要是平等的資格主體都可以參與到民事活動中來，而與民事活動本身無關(guān)。此外，平等并不是民法的宗旨和目的，而只是實現(xiàn)主體自由的一種手段。因此，平等在整個民法體系中并非處于中心地位。

（二）公平

公平是現(xiàn)代民法所追求的重要價值之一。所謂公平，就是以利益均衡為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)以調(diào)整主體之間的經(jīng)濟利益關(guān)系。[2]我國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循公平原則。對于整個民法體系而言，民事活動是平等主體之間的公平交易活動。只有在民事主體之間實現(xiàn)公平的交易，整個民法活動才有可能得以健康發(fā)展。那么，公平是否因其這種重要作用而能夠擔(dān)當(dāng)起統(tǒng)帥作用呢？有觀點認(rèn)為，因公平包含公正、平等，公正又涵蓋公道、正義、衡平，而公道還包括誠信、善意、公序良俗、情勢變更等，公平有著極高的抽象性，足以統(tǒng)領(lǐng)其他一切民法基本原則。[3]另有觀點認(rèn)為，社會公平正義是法律的終極價值目標(biāo)，它始終貫徹于整個民法法典，是民法的核心靈魂。[4]筆者認(rèn)為，上述觀點有待商榷。我們知道，民法中的公平原則，是指民事活動中以利益均衡為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，以權(quán)利和義務(wù)是否均衡來平衡民事主體雙方的利益。但關(guān)鍵在于，公平在不同領(lǐng)域有不同的含義。道德上的公平，如維持現(xiàn)狀就是公平；數(shù)學(xué)上的公平，如等式兩邊相同；社會學(xué)上的公平，如自我滿足就是公平等等。應(yīng)當(dāng)明確，民法中的公平并不能涵蓋公平的全部含義，且其價值只表現(xiàn)在交換領(lǐng)域，并不包含生產(chǎn)領(lǐng)域，比如所有權(quán)的原始取得、知識產(chǎn)權(quán)的原始取得等。而且，即使在交換領(lǐng)域，公平也并非完全等同，而更多是表現(xiàn)為由當(dāng)事人自己決定，只有在當(dāng)事人約定不明的情況下，法律才推定使用國家定價或市場定價。所以，公平在整個民法體系中也不具有中心的地位。

摘要：民法上的法律行為以當(dāng)事人具有意思表示為其成立要素，在成立過程中充分體現(xiàn)出民法上的意思自治原則，而在其生效的問題上又反映了國家公權(quán)力對意思自治原則的限制。本文通過對法律行為的成立及生效要件進(jìn)行分析，初步探討了法律行為與意思自治原則的相互聯(lián)系。

關(guān)鍵詞：法律行為成立生效意思自治

民法上的意思自治原則，又稱私法自治原則，“指私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個人之自由意思。只要不違反法律之根本精神，個人之法律關(guān)系均可依其自己的意思，自由創(chuàng)設(shè)。”意思自治原則強調(diào)尊重個人意思自由，當(dāng)事人在從事民事活動時有權(quán)依自己的真實意志來決定自己的行為，不受其他任何主客觀因素的干涉。傳統(tǒng)民法上的法律行為則是與事實行為相對應(yīng)的一個概念，事實行為屬非意思表示行為，而法律行為則是指民事主體以一定的意思表示發(fā)生民事法律后果的行為，“法律行為者，乃以發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一種法律事實也。”可見法律行為以當(dāng)事人有意思表示為其必不可少的要素。在我國民法中，并未采用“法律行為”這一傳統(tǒng)概念，而是在《民法通則》第54條定義了“民事法律行為”，按此定義民事法律行為是指民事主體設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為，可以理解為指合法有效的法律行為，非法、無效的法律行為不在此列。需要注意，在法律行為的成立過程中當(dāng)事人意思自治原則始終居于主導(dǎo)地位，而國家立法對于法律行為效力的規(guī)制則體現(xiàn)出限制民事主體意思自治方面的內(nèi)容。本文從法律行為成立和生效的要件角度出發(fā)，對當(dāng)事人意思自治原則及其限制問題分別作如下探討：

一、當(dāng)事人意思自治原則貫穿于法律行為成立的全過程

如前所述，法律行為是指依據(jù)主體的意思表示才得以發(fā)生一定法律后果的行為。看一項法律行為是否成立，系對該法律行為的“存在”之判斷、“有無”之判斷，屬一種事實上的判斷，這種判斷主要是看是否滿足法律行為足以成立所需的各項要件，如果全部滿足則法律行為得以成立，如不能滿足則不能構(gòu)成法律行為。依行為本身性質(zhì)的不同，成立法律行為的要件可分為一般要件和特殊要件，但無論何種性質(zhì)的法律行為，在其成立的全過程都無不體現(xiàn)著當(dāng)事人意思自治原則。

就一般的法律行為而言，其成立要件為三項，即當(dāng)事人、標(biāo)的和意思表示。這三項要素本身也是意思自治原則在實際民事活動中得以體現(xiàn)的必要條件，因為任何一種法律基本原則或精神要真正地運用于實踐當(dāng)中，不依靠載體是無法實現(xiàn)的，而上述一般法律行為成立的三項要素即主體要素、客體要素和意志要素正是意思自治原則得以在實踐中體現(xiàn)的載體，是意思自治原則的血肉，缺少任何一個要素不僅無法成立一項法律行為，也不能體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則的本意所在，可以說，法律行為的成立是真正實現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的手段。在三項要素中，如果缺少標(biāo)的要素，即只有當(dāng)事人及其意思表示而沒有指向的對象，就只會發(fā)生當(dāng)事人自己的表意行為而不會與外界發(fā)生法律聯(lián)系，當(dāng)然也就不可能發(fā)生具體的民事法律后果；如果缺少當(dāng)事人這一主體要素，法律行為沒有行為的實施者，更是成了無源之水、無本之木，無從談起行為的成立；如果缺少意思表示要素，主體的行為作用于標(biāo)的只可能發(fā)生其自身的日常行為（如洗臉、刷牙等）和發(fā)生一定法律后果的事實行為（如拾得遺失物等），而不可能發(fā)生以意思表示為基本要素的法律行為，當(dāng)然也就更不可能體現(xiàn)出意思自治原則了。可見，只有三項要素齊備時，當(dāng)事人意思自治原則才能真正得以落實并指導(dǎo)當(dāng)事人所實施的法律行為。例如，遺囑行為的成立，應(yīng)由立遺囑人出于其真實意志就其財產(chǎn)處分作出書面、口頭等形式的遺囑，而不受任何人對其財產(chǎn)處分自由的干涉；在行使撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)的場合，當(dāng)事人有權(quán)依其自己意志決定是否行使、如何行使相應(yīng)的權(quán)利，不受其他人或因素的影響，這都充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治支配著其法律行為的成立。需要注意，一般法律行為的成立時間，應(yīng)當(dāng)是在當(dāng)事人對標(biāo)的作出意思表示之時。

2009年10月,筆者受某建筑工程公司(以下簡稱工程公司)的委托,了一起人身損害賠償糾紛案件。案件的發(fā)生是因為一方當(dāng)事人就達(dá)成的賠償協(xié)議反悔引起的:

宗某是工程公司的鋼筋工,在施工過程中,由于自己操作不當(dāng)造成右眼受傷。經(jīng)醫(yī)院治療后傷愈,工程公司支付了全部醫(yī)療費。后來,宗某與工程公司就此次事故達(dá)成協(xié)議。然而,宗某在領(lǐng)取五萬元補償款后,以“人身損害賠償糾紛”案由將工程公司起訴至北京市某區(qū)人民法院,要求法院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定判令工程公司給付醫(yī)療費、誤工費、傷殘賠償金、被撫養(yǎng)人生活費等費用共計十九萬多元。

本案的發(fā)生,引發(fā)了以下問題:雙方當(dāng)事人針對事故達(dá)成的協(xié)議,違反法律的意思自治原則嗎法律對在人身損害發(fā)生后,當(dāng)事人自主解決賠償問題有無明確的規(guī)定筆者擬從上述問題對人身損害賠償中的意思自治進(jìn)行探討,以期充分理解并加以運用,更好的維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

一、意思自治的含義

意思自治是指民事主體可以按照自己的判斷設(shè)定自己的權(quán)利義務(wù),只要設(shè)定的權(quán)利義務(wù)不違反法律的規(guī)定,法律尊重這種選擇。“私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我發(fā)展的權(quán)力,它的核心是尊重當(dāng)事人的自主意思①”,按照意思自治的理論,人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù),當(dāng)事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源,而且是其發(fā)生的根據(jù)②。

意思自治原則,是法國學(xué)者杜摩蘭根據(jù)資產(chǎn)階級“契約自由”理論提出的,又稱私法自治原則,是指法律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志去進(jìn)行民事活動的基本原則。意思自治原則強調(diào)的是尊重個人的意思自由,當(dāng)事人在從事民事活動時有權(quán)依自己的真實意志來決定自己的行為,不受其他任何主體主客觀因素的干涉。私法自治原則強調(diào)私人相互之間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個人的自由意思,從而給民事主體提供了一種受保護(hù)的自由。這種自由,相對于公權(quán)力的行使而言,其是免受干預(yù)的自由,相對于個人事務(wù)的處理而言,其是自主決定的自由③。

在國際私法領(lǐng)域，當(dāng)事人意思自治原則經(jīng)過幾個世紀(jì)的沿革，不僅十分完善，而且已經(jīng)成為解決法律適用問題的一項重要原則。在進(jìn)入新世紀(jì)的前夕，重新審視這一原則，不僅會加深我們對其本身的意義和價值的認(rèn)識，而且會增進(jìn)我們對國際私法的整個體系和基本精神的理解。

一、根源論

國際私法領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則，是所謂“私法自治”原則在法律選擇問題上的體現(xiàn)。因此，認(rèn)識當(dāng)事人意思自治原則的根源，首先就是要了解私法自治的由來。

一般認(rèn)為，私法自治濫觴于“商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性法律即羅馬法”。①由于簡單商品經(jīng)濟高度發(fā)展，民事關(guān)系滲透到社會生活的各個方面，羅馬私法十分發(fā)達(dá)，后世所謂“羅馬法”便是羅馬私法的同義語。不過，最初是沒有公法和私法的區(qū)別的。后來，隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，國家對私人事務(wù)的干預(yù)越來越多，終于需要在國家權(quán)力和私人活動之間確立一條明確的界限。適應(yīng)這種需要，帝政前期的五大法學(xué)家之一烏爾披亞努斯（DomitiusUlpianus，約公元170年～228年）首創(chuàng)了公法和私法的劃分。按照他的意見，規(guī)定國家公務(wù)的為公法，規(guī)定個人利益的為私法；公法規(guī)范是強制性的，當(dāng)事人必須無條件地遵守，私法規(guī)范則是任意性的，可以由當(dāng)事人的意志而更改，它的原則是“對當(dāng)事人來說‘協(xié)議就是法律’”。②簡而言之，根據(jù)烏氏的意見，私人協(xié)議具有法律效力，并且可以變通法律，而這正是“私法自治”的實質(zhì)所在。從實踐來說，在共和國末葉和帝政之初，為了適應(yīng)商品流通快速迅捷的需要，受萬民法的影響，出現(xiàn)了諾成契約（ContractsConsensus）。這種契約形式相對于當(dāng)時的要式契約、要物契約來說，最根本的特征就是以雙方當(dāng)事人的“同意”（consent）作為契約成立和拘束力的根據(jù)，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在《法學(xué)總論》中論及“諾成債務(wù)”的時候明確寫道：“關(guān)于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務(wù)以當(dāng)事人的同意而成立。上列各種契約，其債務(wù)的締結(jié)只需要雙方當(dāng)事人的同意的說法，乃是因為其締結(jié)既不需要文書，也不需要當(dāng)事人在場；此外，也沒有必要給予某物，只須進(jìn)行該法律行為的當(dāng)事人同意即可。”③“以諾成方式締結(jié)的債務(wù)因當(dāng)事人表達(dá)相反的意思而消滅。”④諾成契約的出現(xiàn)，使商品流通從繁瑣的形式中解放出來，標(biāo)志著羅馬法從重視形式轉(zhuǎn)為重視當(dāng)事人的意志，這是契約史上的一個進(jìn)步。諾成契約因而成為“私法自治”觀念的實踐基礎(chǔ)和后世“契約自由”原則的歷史淵源。

到了1804年，作為“世界各地編纂新法典時當(dāng)做基礎(chǔ)來使用的法典”⑤的《拿破侖法典》，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過立法對契約自由思想進(jìn)行了系統(tǒng)的和規(guī)范的闡發(fā)。該法典規(guī)定：“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)。”（第1101條）“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力。前項契約，僅得依當(dāng)事人相互同意或法律規(guī)定的原因取消之。”（第1134條）“解釋契約時，應(yīng)尋求締約當(dāng)事人的共同意思，而不拘泥于文字。”（第1156條）“文字可能作兩種解釋時，應(yīng)采取最適合于契約目的的解釋。”（第1158條）可見，《拿破侖法典》在有關(guān)契約的問題上，無論是契約的成立，還是契約的效力，無論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當(dāng)事人的合意為準(zhǔn)。這與羅馬法的精神是一脈相承的。有人說，《拿破侖法典》是以查士丁尼的《法學(xué)總論》為藍(lán)本而制定的，拿破侖本人就是一位羅馬法愛好者，看來是有根據(jù)的。

私法自治觀念，從羅馬法起，經(jīng)過《羅破侖法典》，最終成為民法之精髓。不過，私法自治所以能夠在近兩千年的漫長歲月中，雖經(jīng)曲折而終于不朽，并且在資本主義制度建立起來之后，成為西方國家民法體系的基石英鐘，是有著深刻而豐富的思想和社會歷史原因的。

[摘要]:意思自治原則是涉外合同領(lǐng)域中確定準(zhǔn)據(jù)法的首要原則。但近年來當(dāng)事人意思自治原則已擴張到侵權(quán)領(lǐng)域，其原因是多方面的。侵權(quán)領(lǐng)域選擇法律的做法可以更好地適應(yīng)國際私法新形勢的需要，使當(dāng)事人爭議得到更好地解決。本文主要剖析了侵權(quán)領(lǐng)域接受意思自治的原因，意思自治在侵權(quán)領(lǐng)域的發(fā)展情況及特點。

[關(guān)鍵詞]:侵權(quán)；意思自治原則；法律選擇

意思自治原則是私法理念的核心,它在本質(zhì)上將私法與公法區(qū)分開來:“私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我發(fā)展的權(quán)力,它的核心是尊重當(dāng)事人的自主意思”。[1]這點反映在國際私法上便是,當(dāng)事人雙方有權(quán)選擇某特定國家的法律來調(diào)整他們之間的法律關(guān)系。作為一個準(zhǔn)據(jù)法的表述公式,意思自治原則已成為各國公認(rèn)的確定涉外合同法律適用的首要原則。然而，任何事物都是不斷發(fā)展變化的，意思自治原則在16世紀(jì)由杜摩林正式提出以來的400多年間,其理論與實踐均經(jīng)歷了復(fù)雜的變化。近年來,該原則的適用范圍表現(xiàn)出兩種引人注目的動態(tài):一方面是在特殊的合同領(lǐng)域如消費合同、勞動雇傭合同等限制這一原則的適用；另一方面則是這一原則在侵權(quán)和婚姻家庭等其他領(lǐng)域的擴張[2]。

在侵權(quán)領(lǐng)域，長期以來一直是以行為地法則作為普遍適用原則的，傳統(tǒng)上有侵權(quán)行為地法、法院地法以及重疊適用這兩種法律等幾種系屬公式。但是正如英國當(dāng)代著名國際私法學(xué)家莫里斯所指出的那樣,“墨守侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法的成規(guī),是國際私法中侵權(quán)領(lǐng)域落后的表現(xiàn)”[3]。自20世紀(jì)50年代始，隨著國際經(jīng)濟技術(shù)的迅猛發(fā)展，侵權(quán)案件發(fā)生頻率的不斷上升，侵權(quán)案件的種類也不斷增加,出現(xiàn)了諸如國際產(chǎn)品責(zé)任案件、國際交通事故等新型的侵權(quán)案件。所有這些，導(dǎo)致了侵權(quán)行為地法這個法則區(qū)別說時代一直延用至今的系屬公式已不能適應(yīng)情勢發(fā)展的需要，19世紀(jì)以前形成的侵權(quán)法理論不得不從其本身加以調(diào)整，其結(jié)果便是把當(dāng)事人意思自治的制度引入了侵權(quán)法。

一、將意思自治原則引入侵權(quán)領(lǐng)域的原因

在某些案件中，由受害人來選擇他自己認(rèn)為最有利的法律,比由法官決定適用何國法律更能體現(xiàn)公平正義。在侵權(quán)領(lǐng)域，這已不僅是一種學(xué)術(shù)主張,而是逐漸為各國立法和司法接受的方式,同時“也是當(dāng)代國際私法的一個新發(fā)展[4]。越來越多的國家接受“意思自治”并不是偶然，意思自治原則向侵權(quán)領(lǐng)域擴展的原因主要包含以下幾點：

摘要：在國際民商事訴訟或仲裁中，有時候會遇到當(dāng)事人沒有選擇法律或者當(dāng)事人雖然選擇了法律但其所選擇的法律沒有得到適用，這有違于當(dāng)事人意思自治，也有違于法的正義。所以應(yīng)當(dāng)建立可預(yù)見性排除規(guī)則，以解決這樣的困境。可預(yù)見性排除規(guī)則是和最密切聯(lián)系原則緊密相連，兩者都包含和明確在意思自治原則中的，這樣才能保證適用于調(diào)整當(dāng)事人行為的法律可以或合理情況下應(yīng)該被當(dāng)事人所預(yù)見。

關(guān)鍵詞：意思自治原則可預(yù)見性排除規(guī)則

一、意思自治基礎(chǔ)理論及其發(fā)展

國際私法是國際民商事交往發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。13世紀(jì)以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現(xiàn)，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學(xué)說相繼出現(xiàn)。為了解決國際民商事關(guān)系的法律適用問題和闡述其根據(jù)，不同時期的法學(xué)家們提出了不同的學(xué)說。法國法學(xué)家杜摩蘭在其《巴黎習(xí)慣法評述》一書中提出的“意思自治”學(xué)說在國際私法的發(fā)展歷史中有特殊的貢獻(xiàn)，并對后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

杜摩蘭認(rèn)為，在合同關(guān)系中，當(dāng)事人可以自主選擇合同關(guān)系所應(yīng)適用的(習(xí)慣)法，即使當(dāng)事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現(xiàn)代實踐中還應(yīng)包括仲裁庭)也應(yīng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯(lián)系的國家的法律。該國通常會是被假定是進(jìn)行作為合同特征履行的當(dāng)事人營業(yè)所在地或居住所在地的國家”。但是該學(xué)說產(chǎn)生以后，并沒有立即在合同法律適用領(lǐng)域占據(jù)主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規(guī)定下來后，它才陸續(xù)被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準(zhǔn)據(jù)法最為普遍的原則。“現(xiàn)在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領(lǐng)域以外，意思自治已經(jīng)被適用到其他領(lǐng)域，如侵權(quán)。“歐洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認(rèn)為，當(dāng)侵權(quán)行為地不止一個時，允許當(dāng)事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。

立法方面，《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第132條規(guī)定：侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以隨時協(xié)商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當(dāng)事人選擇適用的法律；婚姻家庭領(lǐng)域，1981年荷蘭《國際離婚法》規(guī)定：對當(dāng)事人離婚問題可以讓當(dāng)事人自主選擇法律；繼承領(lǐng)域，1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》就支持當(dāng)事人在法律適用上意思自治等。

在民事活動中，意思自治原則貫穿于始終。而在發(fā)生爭議提起訴訟事，當(dāng)事人意思自治原則也是解決民事案件的一個重要司法原則，貫穿于訴訟程序的始終。在訴訟起始體現(xiàn)為訴訟的提起由當(dāng)事人本人自行決定，當(dāng)事人不主動申訴，法院沒有必要去主動干預(yù)，即“不訴不理”原則；在審判過程中，則體現(xiàn)為審判人員在庭前的調(diào)解和判決前按程序要對當(dāng)事人進(jìn)行和解，當(dāng)事人可以有機會通過平等協(xié)商、互相諒解達(dá)成調(diào)解協(xié)議，充分顯示了對當(dāng)事人意愿的尊重；而在訴訟終結(jié)對標(biāo)的的執(zhí)行過程中，雖然不能由法院進(jìn)行調(diào)解，但當(dāng)事人可以根據(jù)意思自治原則進(jìn)行執(zhí)行和解。

執(zhí)行又稱強制執(zhí)行，是指在人民法院依照法定程序，將已經(jīng)發(fā)生法律效力并具有給付內(nèi)容的法律文書強制付諸實踐的訴訟活動。（1）執(zhí)行和解是當(dāng)事人的處分權(quán)在執(zhí)行程序中的具體體現(xiàn)。強制執(zhí)行具有執(zhí)行主體特定性、執(zhí)行活動具有強制性的特征。執(zhí)行是國家使用公權(quán)力的強制行為，轉(zhuǎn)貼于公務(wù)員之家（）因而強制性是執(zhí)行的根本特性。（2）而執(zhí)行和解則是在以公權(quán)力為主導(dǎo)的執(zhí)行程序中，雙方當(dāng)事人行使意思自治原則的具體體現(xiàn)。所謂執(zhí)行和解，是指在執(zhí)行過程中，雙方當(dāng)事人自愿做出相互諒解和讓步，就如何履行生效法律文書的有關(guān)內(nèi)容達(dá)成協(xié)議，從而結(jié)束執(zhí)行程序的一種活動。（3）在本質(zhì)上是當(dāng)事人處分自己民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的行為，雙方通過自己的處分行為達(dá)成一致意見，從而阻斷原執(zhí)行根據(jù)的行為。

關(guān)于執(zhí)行和解的具體內(nèi)容，《執(zhí)行規(guī)定》第86條規(guī)定：“在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人可以自愿達(dá)成和解協(xié)議，變更生效法律文書確定的履行義務(wù)主體、標(biāo)的物及其數(shù)額、履行期限和履行方式。”由此,執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容一般包括：1，履行義務(wù)主體的變更，意味著原生效法律文書確認(rèn)的義務(wù)承擔(dān)者依據(jù)執(zhí)行和解協(xié)議全部或部分免除履行義務(wù),由第三人全部或部分承擔(dān)起履行義務(wù)；2，履行標(biāo)的物或數(shù)額的變更。包括履行數(shù)額的增加或減少，和支付執(zhí)行名義的變化。3，履行方式的變更，通常采取的做法是根據(jù)判決的類型,采取金錢給付、交付特定物或者其他方式比如勞務(wù)抵債進(jìn)行。4，履行期限條款延長或縮短，在實踐中,以延長履行期限的情形居多。當(dāng)事人可以根據(jù)執(zhí)行案件的具體情形，在此范圍內(nèi)自由協(xié)商決定。但應(yīng)當(dāng)符合兩個條件：第一，必須是雙方在自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，意思表示真實；第二，和解協(xié)議內(nèi)容不得違反法律強制性規(guī)定，即不得損害國家、集體或他人的利益。這是調(diào)解協(xié)議符合民事合同性質(zhì)的基本要求；此外，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第207條規(guī)定，在執(zhí)行中雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的,執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄,由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。由此可見，和解協(xié)議一般采用書面形式。這是執(zhí)行和解符合程序的要求，也是人民法院執(zhí)行終結(jié)的依據(jù)。

執(zhí)行和解作為強制執(zhí)行中終結(jié)案件的選擇手段，具有保障雙方當(dāng)事人利益、提高執(zhí)行效力、維護(hù)社會穩(wěn)定的作用。但關(guān)于執(zhí)行和解協(xié)議效力，在理論界主要有兩種種觀點：一種觀點認(rèn)為，執(zhí)行和解協(xié)議本身不具有執(zhí)行力；另一種觀點認(rèn)為，雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，明確約定原生效法律文書不再執(zhí)行，并請求執(zhí)行法院確認(rèn)的，執(zhí)行法院經(jīng)審查，認(rèn)定和解協(xié)議系自愿、合法的，可以裁定對原生效法律文書終結(jié)執(zhí)行，并認(rèn)可該和解協(xié)議具有執(zhí)行力。要分析和解協(xié)議的效力，要從它的性質(zhì)入手。和解協(xié)議本質(zhì)上是當(dāng)事人的處分行為，是雙方當(dāng)事人根據(jù)自愿原則，重新約定他們之間的實體權(quán)益義務(wù)關(guān)系的新的民事合同。可以推定雙方當(dāng)事人放棄原執(zhí)行名義的約束，從而阻斷了執(zhí)行名義的約束；而和解協(xié)議是當(dāng)事人作為平等主體訂立的“民事契約”，不具備對抗法院裁判書的強制執(zhí)行力，也不具備撤銷原執(zhí)行名義的效力。

執(zhí)行和解協(xié)議在性質(zhì)上屬于民事合同，它應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國合同法》中關(guān)于合同訂立、合同效力、合同履行等規(guī)定。但作為在特定程序即執(zhí)行程序中成立的合同,其所變更的是生效法律文書所確定的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它又有不同于一般的民事合同，至少在違約責(zé)任等方面,執(zhí)行和解協(xié)議又不適用合同法的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國民訴法》第211條規(guī)定“一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的,人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請,恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行”。因此在協(xié)議履行完畢之前,當(dāng)事人即使任意反悔也不需承擔(dān)違約責(zé)任，恢復(fù)原執(zhí)行名義的保障力度顯然是不夠的。這種違約成本過低，必然會導(dǎo)致實踐中一些當(dāng)事人以執(zhí)行和解之名行拖延時間、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)之實；另外，有些法院為了提高結(jié)案效率，在未告知當(dāng)事人和解風(fēng)險的前提下進(jìn)行執(zhí)行和解。這些導(dǎo)致履行不能，極大地?fù)p害了債權(quán)人的利益。

為提高執(zhí)行和解的履行比率，保障債權(quán)人合法利益，維護(hù)法院的權(quán)威性和威信，應(yīng)在執(zhí)行和解協(xié)轉(zhuǎn)貼于公務(wù)員之家（）議不能兌現(xiàn)的情形下，作為國家公權(quán)力機關(guān)，人民法院應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的救濟措施。