意思范文10篇

論文關(guān)鍵詞：意思自治原則可預(yù)見(jiàn)性排除規(guī)則

論文內(nèi)容摘要：在國(guó)際民商事訴訟或仲裁中，有時(shí)候會(huì)遇到當(dāng)事人沒(méi)有選擇法律或者當(dāng)事人雖然選擇了法律但其所選擇的法律沒(méi)有得到適用，這有違于當(dāng)事人意思自治，也有違于法的正義。所以應(yīng)當(dāng)建立可預(yù)見(jiàn)性排除規(guī)則，以解決這樣的困境。可預(yù)見(jiàn)性排除規(guī)則是和最密切聯(lián)系原則緊密相連，兩者都包含和明確在意思自治原則中的，這樣才能保證適用于調(diào)整當(dāng)事人行為的法律可以或合理情況下應(yīng)該被當(dāng)事人所預(yù)見(jiàn)。

意思自治基礎(chǔ)理論及其發(fā)展

國(guó)際私法是國(guó)際民商事交往發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。13世紀(jì)以后，隨著國(guó)際民商事活動(dòng)的日益頻繁和法律沖突問(wèn)題的大量出現(xiàn)，研究法律沖突和法律適用問(wèn)題的國(guó)際私法學(xué)說(shuō)相繼出現(xiàn)。為了解決國(guó)際民商事關(guān)系的法律適用問(wèn)題和闡述其根據(jù)，不同時(shí)期的法學(xué)家們提出了不同的學(xué)說(shuō)。法國(guó)法學(xué)家杜摩蘭在其《巴黎習(xí)慣法評(píng)述》一書(shū)中提出的“意思自治”學(xué)說(shuō)在國(guó)際私法的發(fā)展歷史中有特殊的貢獻(xiàn)，并對(duì)后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

杜摩蘭認(rèn)為，在合同關(guān)系中，當(dāng)事人可以自主選擇合同關(guān)系所應(yīng)適用的(習(xí)慣)法，即使當(dāng)事人在合同中沒(méi)有作出明示選擇，法院(現(xiàn)代實(shí)踐中還應(yīng)包括仲裁庭)也應(yīng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法來(lái)解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會(huì)決定合同適用最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。該國(guó)通常會(huì)是被假定是進(jìn)行作為合同特征履行的當(dāng)事人營(yíng)業(yè)所在地或居住所在地的國(guó)家”。但是該學(xué)說(shuō)產(chǎn)生以后，并沒(méi)有立即在合同法律適用領(lǐng)域占據(jù)主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規(guī)定下來(lái)后，它才陸續(xù)被各國(guó)立法所接納。并逐漸成為各國(guó)確定合同準(zhǔn)據(jù)法最為普遍的原則。“現(xiàn)在，這一原則幾乎被所有國(guó)家的立法或判例以及國(guó)際公約所接受”。除了合同領(lǐng)域以外，意思自治已經(jīng)被適用到其他領(lǐng)域，如侵權(quán)。“歐洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認(rèn)為，當(dāng)侵權(quán)行為地不止一個(gè)時(shí)，允許當(dāng)事人選擇適用其中一個(gè)地方的法律”。這是判例方面的一個(gè)例子。

立法方面，《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》第132條規(guī)定：侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以隨時(shí)協(xié)商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國(guó)際私法》等都允許當(dāng)事人選擇適用的法律；婚姻家庭領(lǐng)域，1981年荷蘭《國(guó)際離婚法》規(guī)定：對(duì)當(dāng)事人離婚問(wèn)題可以讓當(dāng)事人自主選擇法律；繼承領(lǐng)域，1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》就支持當(dāng)事人在法律適用上意思自治等。

摘要：在國(guó)際民商事訴訟或仲裁中，有時(shí)候會(huì)遇到當(dāng)事人沒(méi)有選擇法律或者當(dāng)事人雖然選擇了法律但其所選擇的法律沒(méi)有得到適用，這有違于當(dāng)事人意思自治，也有違于法的正義。所以應(yīng)當(dāng)建立可預(yù)見(jiàn)性排除規(guī)則，以解決這樣的困境。可預(yù)見(jiàn)性排除規(guī)則是和最密切聯(lián)系原則緊密相連，兩者都包含和明確在意思自治原則中的，這樣才能保證適用于調(diào)整當(dāng)事人行為的法律可以或合理情況下應(yīng)該被當(dāng)事人所預(yù)見(jiàn)。

關(guān)鍵詞：意思自治原則可預(yù)見(jiàn)性排除規(guī)則

一、意思自治基礎(chǔ)理論及其發(fā)展

國(guó)際私法是國(guó)際民商事交往發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。13世紀(jì)以后，隨著國(guó)際民商事活動(dòng)的日益頻繁和法律沖突問(wèn)題的大量出現(xiàn)，研究法律沖突和法律適用問(wèn)題的國(guó)際私法學(xué)說(shuō)相繼出現(xiàn)。為了解決國(guó)際民商事關(guān)系的法律適用問(wèn)題和闡述其根據(jù)，不同時(shí)期的法學(xué)家們提出了不同的學(xué)說(shuō)。法國(guó)法學(xué)家杜摩蘭在其《巴黎習(xí)慣法評(píng)述》一書(shū)中提出的“意思自治”學(xué)說(shuō)在國(guó)際私法的發(fā)展歷史中有特殊的貢獻(xiàn)，并對(duì)后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

杜摩蘭認(rèn)為，在合同關(guān)系中，當(dāng)事人可以自主選擇合同關(guān)系所應(yīng)適用的(習(xí)慣)法，即使當(dāng)事人在合同中沒(méi)有作出明示選擇，法院(現(xiàn)代實(shí)踐中還應(yīng)包括仲裁庭)也應(yīng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法來(lái)解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會(huì)決定合同適用最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。該國(guó)通常會(huì)是被假定是進(jìn)行作為合同特征履行的當(dāng)事人營(yíng)業(yè)所在地或居住所在地的國(guó)家”。但是該學(xué)說(shuō)產(chǎn)生以后，并沒(méi)有立即在合同法律適用領(lǐng)域占據(jù)主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規(guī)定下來(lái)后，它才陸續(xù)被各國(guó)立法所接納。并逐漸成為各國(guó)確定合同準(zhǔn)據(jù)法最為普遍的原則。“現(xiàn)在，這一原則幾乎被所有國(guó)家的立法或判例以及國(guó)際公約所接受”。除了合同領(lǐng)域以外，意思自治已經(jīng)被適用到其他領(lǐng)域，如侵權(quán)。“歐洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認(rèn)為，當(dāng)侵權(quán)行為地不止一個(gè)時(shí)，允許當(dāng)事人選擇適用其中一個(gè)地方的法律”。這是判例方面的一個(gè)例子。

立法方面，《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》第132條規(guī)定：侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以隨時(shí)協(xié)商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國(guó)際私法》等都允許當(dāng)事人選擇適用的法律；婚姻家庭領(lǐng)域，1981年荷蘭《國(guó)際離婚法》規(guī)定：對(duì)當(dāng)事人離婚問(wèn)題可以讓當(dāng)事人自主選擇法律；繼承領(lǐng)域，1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》就支持當(dāng)事人在法律適用上意思自治等。

在國(guó)際私法領(lǐng)域，當(dāng)事人意思自治原則經(jīng)過(guò)幾個(gè)世紀(jì)的沿革，不僅十分完善，而且已經(jīng)成為解決法律適用問(wèn)題的一項(xiàng)重要原則。在進(jìn)入新世紀(jì)的前夕，重新審視這一原則，不僅會(huì)加深我們對(duì)其本身的意義和價(jià)值的認(rèn)識(shí)，而且會(huì)增進(jìn)我們對(duì)國(guó)際私法的整個(gè)體系和基本精神的理解。

一、根源論

國(guó)際私法領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則，是所謂“私法自治”原則在法律選擇問(wèn)題上的體現(xiàn)。因此，認(rèn)識(shí)當(dāng)事人意思自治原則的根源，首先就是要了解私法自治的由來(lái)。

一般認(rèn)為，私法自治濫觴于“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性法律即羅馬法”。①由于簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展，民事關(guān)系滲透到社會(huì)生活的各個(gè)方面，羅馬私法十分發(fā)達(dá)，后世所謂“羅馬法”便是羅馬私法的同義語(yǔ)。不過(guò)，最初是沒(méi)有公法和私法的區(qū)別的。后來(lái)，隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，國(guó)家對(duì)私人事務(wù)的干預(yù)越來(lái)越多，終于需要在國(guó)家權(quán)力和私人活動(dòng)之間確立一條明確的界限。適應(yīng)這種需要，帝政前期的五大法學(xué)家之一烏爾披亞努斯（DomitiusUlpianus，約公元170年～228年）首創(chuàng)了公法和私法的劃分。按照他的意見(jiàn)，規(guī)定國(guó)家公務(wù)的為公法，規(guī)定個(gè)人利益的為私法；公法規(guī)范是強(qiáng)制性的，當(dāng)事人必須無(wú)條件地遵守，私法規(guī)范則是任意性的，可以由當(dāng)事人的意志而更改，它的原則是“對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)‘協(xié)議就是法律’”。②簡(jiǎn)而言之，根據(jù)烏氏的意見(jiàn)，私人協(xié)議具有法律效力，并且可以變通法律，而這正是“私法自治”的實(shí)質(zhì)所在。從實(shí)踐來(lái)說(shuō)，在共和國(guó)末葉和帝政之初，為了適應(yīng)商品流通快速迅捷的需要，受萬(wàn)民法的影響，出現(xiàn)了諾成契約（ContractsConsensus）。這種契約形式相對(duì)于當(dāng)時(shí)的要式契約、要物契約來(lái)說(shuō)，最根本的特征就是以雙方當(dāng)事人的“同意”（consent）作為契約成立和拘束力的根據(jù)，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在《法學(xué)總論》中論及“諾成債務(wù)”的時(shí)候明確寫道：“關(guān)于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務(wù)以當(dāng)事人的同意而成立。上列各種契約，其債務(wù)的締結(jié)只需要雙方當(dāng)事人的同意的說(shuō)法，乃是因?yàn)槠渚喗Y(jié)既不需要文書(shū)，也不需要當(dāng)事人在場(chǎng)；此外，也沒(méi)有必要給予某物，只須進(jìn)行該法律行為的當(dāng)事人同意即可。”③“以諾成方式締結(jié)的債務(wù)因當(dāng)事人表達(dá)相反的意思而消滅。”④諾成契約的出現(xiàn)，使商品流通從繁瑣的形式中解放出來(lái)，標(biāo)志著羅馬法從重視形式轉(zhuǎn)為重視當(dāng)事人的意志，這是契約史上的一個(gè)進(jìn)步。諾成契約因而成為“私法自治”觀念的實(shí)踐基礎(chǔ)和后世“契約自由”原則的歷史淵源。

到了1804年，作為“世界各地編纂新法典時(shí)當(dāng)做基礎(chǔ)來(lái)使用的法典”⑤的《拿破侖法典》，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過(guò)立法對(duì)契約自由思想進(jìn)行了系統(tǒng)的和規(guī)范的闡發(fā)。該法典規(guī)定：“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對(duì)于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)。”（第1101條）“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力。前項(xiàng)契約，僅得依當(dāng)事人相互同意或法律規(guī)定的原因取消之。”（第1134條）“解釋契約時(shí)，應(yīng)尋求締約當(dāng)事人的共同意思，而不拘泥于文字。”（第1156條）“文字可能作兩種解釋時(shí)，應(yīng)采取最適合于契約目的的解釋。”（第1158條）可見(jiàn)，《拿破侖法典》在有關(guān)契約的問(wèn)題上，無(wú)論是契約的成立，還是契約的效力，無(wú)論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當(dāng)事人的合意為準(zhǔn)。這與羅馬法的精神是一脈相承的。有人說(shuō)，《拿破侖法典》是以查士丁尼的《法學(xué)總論》為藍(lán)本而制定的，拿破侖本人就是一位羅馬法愛(ài)好者，看來(lái)是有根據(jù)的。

私法自治觀念，從羅馬法起，經(jīng)過(guò)《羅破侖法典》，最終成為民法之精髓。不過(guò)，私法自治所以能夠在近兩千年的漫長(zhǎng)歲月中，雖經(jīng)曲折而終于不朽，并且在資本主義制度建立起來(lái)之后，成為西方國(guó)家民法體系的基石英鐘，是有著深刻而豐富的思想和社會(huì)歷史原因的。

關(guān)鍵詞:法律行為意思互動(dòng)單方法律行為合同決議

內(nèi)容提要:單方法律行為、合同和決議都由一定的意思表示組成，但后兩者是復(fù)數(shù)意思表示的互動(dòng)(意思互動(dòng))而形成的“化合物”，三者在成分、結(jié)構(gòu)和功能上各不相同，其中決議體現(xiàn)了意思民主，而不是意思自治。合同和決議的形成過(guò)程必須分別遵守締約程序和決議程序，這些程序本質(zhì)上是意思互動(dòng)的法定程序，它們的有效必須滿足與意思互動(dòng)有關(guān)的兩個(gè)特殊要件：意思互動(dòng)的過(guò)程合法(遵守法定程序)及其“化合物”的存在。法律行為理論忽視了意思互動(dòng)，因而忽視了上述法律問(wèn)題。

一意思互動(dòng)引出的問(wèn)題

根據(jù)法律行為成立所必需的意思表示的數(shù)量，可以將法律行為分為單方法律行為、合同(雙方或多方法律行為)和決議，這是對(duì)法律行為的最基本、最簡(jiǎn)單的分類。這一分類表明了民法之中的一個(gè)基本觀念：雖然上述三者所包含的意思表示的數(shù)量不同，但是這并不會(huì)給法律行為理論帶來(lái)實(shí)質(zhì)性的麻煩。經(jīng)過(guò)深思，筆者對(duì)此觀點(diǎn)頗有疑問(wèn)。

上述疑問(wèn)來(lái)源于意思互動(dòng)。與單方法律行為不同，合同和決議包含了兩個(gè)或多個(gè)意思表示，復(fù)數(shù)的意思表示之間會(huì)發(fā)生互動(dòng)。為了方便，我們將復(fù)數(shù)意思表示之間的互動(dòng)簡(jiǎn)稱為意思互動(dòng)。私人的合作包括交易、社團(tuán)生活和集體決策，從動(dòng)態(tài)上看，它們都是不同形態(tài)的意思互動(dòng)。合同和決議是意思互動(dòng)的成果。在決議的議事過(guò)程之中，存在提案、公開(kāi)討論、質(zhì)詢、協(xié)商等步驟，其中不同主體的意思互動(dòng)顯而易見(jiàn)。例如，美國(guó)公司法就將公開(kāi)討論等互動(dòng)程序列為股東會(huì)議的基本原則。締約過(guò)程之中是否存在意思互動(dòng)呢？當(dāng)然存在。即使一個(gè)承諾完全認(rèn)可了他方的要約，其締約過(guò)程也是一個(gè)意思互動(dòng)的過(guò)程，因?yàn)槌兄Z本身就意味著一種意思對(duì)另一種意思的應(yīng)和。實(shí)踐中的合同往往要經(jīng)過(guò)“大量的建議與反建議”，通過(guò)一系列的意思互動(dòng)來(lái)完成彼此的交易。意思互動(dòng)可能產(chǎn)生兩種結(jié)果：一種是毫無(wú)成果可言。例如，各方不過(guò)是就有關(guān)問(wèn)題“交換”了一些意見(jiàn)，或者“吵了一架”；另一種情況是產(chǎn)生“化合反應(yīng)”，形成了“化合物”。在民法之中，合同與決議就是典型的“化合物”：前者是兩個(gè)或多個(gè)締約人意思互動(dòng)的“化合物”，后者是參議人意思互動(dòng)的“化合物”。

合同與決議都是意思互動(dòng)而形成的“化合物”。系統(tǒng)論認(rèn)為，整體不等于部分之和，也不等于其中任何一個(gè)部分。單質(zhì)與化合物的性質(zhì)不同，這是化學(xué)之中的常識(shí)。例如，氫氣和氧氣發(fā)生化學(xué)反應(yīng)生成水，氫氣和氧氣的化學(xué)和物理規(guī)律一般不能適用于水。單個(gè)的意思表示只是組成合同或決議的成分，或者只類似于生成化合物的單質(zhì)，它在法律屬性上應(yīng)當(dāng)與合同和決議存在較大的差異。因此，值得追究的問(wèn)題是：?jiǎn)畏椒尚袨樵诔煞帧⒔Y(jié)構(gòu)和功能上與合同和決議有什么區(qū)別？合同和決議因意思互動(dòng)而產(chǎn)生，這種互動(dòng)是依照一定的法定程序進(jìn)行，還是適用意思自治(過(guò)程自治)原則？

摘要：民法上的法律行為以當(dāng)事人具有意思表示為其成立要素，在成立過(guò)程中充分體現(xiàn)出民法上的意思自治原則，而在其生效的問(wèn)題上又反映了國(guó)家公權(quán)力對(duì)意思自治原則的限制。本文通過(guò)對(duì)法律行為的成立及生效要件進(jìn)行分析，初步探討了法律行為與意思自治原則的相互聯(lián)系。

關(guān)鍵詞：法律行為成立生效意思自治

民法上的意思自治原則，又稱私法自治原則，“指私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個(gè)人之自由意思。只要不違反法律之根本精神，個(gè)人之法律關(guān)系均可依其自己的意思，自由創(chuàng)設(shè)。”意思自治原則強(qiáng)調(diào)尊重個(gè)人意思自由，當(dāng)事人在從事民事活動(dòng)時(shí)有權(quán)依自己的真實(shí)意志來(lái)決定自己的行為，不受其他任何主客觀因素的干涉。傳統(tǒng)民法上的法律行為則是與事實(shí)行為相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念，事實(shí)行為屬非意思表示行為，而法律行為則是指民事主體以一定的意思表示發(fā)生民事法律后果的行為，“法律行為者，乃以發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一種法律事實(shí)也。”可見(jiàn)法律行為以當(dāng)事人有意思表示為其必不可少的要素。在我國(guó)民法中，并未采用“法律行為”這一傳統(tǒng)概念，而是在《民法通則》第54條定義了“民事法律行為”，按此定義民事法律行為是指民事主體設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為，可以理解為指合法有效的法律行為，非法、無(wú)效的法律行為不在此列。需要注意，在法律行為的成立過(guò)程中當(dāng)事人意思自治原則始終居于主導(dǎo)地位，而國(guó)家立法對(duì)于法律行為效力的規(guī)制則體現(xiàn)出限制民事主體意思自治方面的內(nèi)容。本文從法律行為成立和生效的要件角度出發(fā)，對(duì)當(dāng)事人意思自治原則及其限制問(wèn)題分別作如下探討：

一、當(dāng)事人意思自治原則貫穿于法律行為成立的全過(guò)程

如前所述，法律行為是指依據(jù)主體的意思表示才得以發(fā)生一定法律后果的行為。看一項(xiàng)法律行為是否成立，系對(duì)該法律行為的“存在”之判斷、“有無(wú)”之判斷，屬一種事實(shí)上的判斷，這種判斷主要是看是否滿足法律行為足以成立所需的各項(xiàng)要件，如果全部滿足則法律行為得以成立，如不能滿足則不能構(gòu)成法律行為。依行為本身性質(zhì)的不同，成立法律行為的要件可分為一般要件和特殊要件，但無(wú)論何種性質(zhì)的法律行為，在其成立的全過(guò)程都無(wú)不體現(xiàn)著當(dāng)事人意思自治原則。

就一般的法律行為而言，其成立要件為三項(xiàng)，即當(dāng)事人、標(biāo)的和意思表示。這三項(xiàng)要素本身也是意思自治原則在實(shí)際民事活動(dòng)中得以體現(xiàn)的必要條件，因?yàn)槿魏我环N法律基本原則或精神要真正地運(yùn)用于實(shí)踐當(dāng)中，不依靠載體是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的，而上述一般法律行為成立的三項(xiàng)要素即主體要素、客體要素和意志要素正是意思自治原則得以在實(shí)踐中體現(xiàn)的載體，是意思自治原則的血肉，缺少任何一個(gè)要素不僅無(wú)法成立一項(xiàng)法律行為，也不能體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則的本意所在，可以說(shuō)，法律行為的成立是真正實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的手段。在三項(xiàng)要素中，如果缺少標(biāo)的要素，即只有當(dāng)事人及其意思表示而沒(méi)有指向的對(duì)象，就只會(huì)發(fā)生當(dāng)事人自己的表意行為而不會(huì)與外界發(fā)生法律聯(lián)系，當(dāng)然也就不可能發(fā)生具體的民事法律后果；如果缺少當(dāng)事人這一主體要素，法律行為沒(méi)有行為的實(shí)施者，更是成了無(wú)源之水、無(wú)本之木，無(wú)從談起行為的成立；如果缺少意思表示要素，主體的行為作用于標(biāo)的只可能發(fā)生其自身的日常行為（如洗臉、刷牙等）和發(fā)生一定法律后果的事實(shí)行為（如拾得遺失物等），而不可能發(fā)生以意思表示為基本要素的法律行為，當(dāng)然也就更不可能體現(xiàn)出意思自治原則了。可見(jiàn)，只有三項(xiàng)要素齊備時(shí)，當(dāng)事人意思自治原則才能真正得以落實(shí)并指導(dǎo)當(dāng)事人所實(shí)施的法律行為。例如，遺囑行為的成立，應(yīng)由立遺囑人出于其真實(shí)意志就其財(cái)產(chǎn)處分作出書(shū)面、口頭等形式的遺囑，而不受任何人對(duì)其財(cái)產(chǎn)處分自由的干涉；在行使撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)的場(chǎng)合，當(dāng)事人有權(quán)依其自己意志決定是否行使、如何行使相應(yīng)的權(quán)利，不受其他人或因素的影響，這都充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治支配著其法律行為的成立。需要注意，一般法律行為的成立時(shí)間，應(yīng)當(dāng)是在當(dāng)事人對(duì)標(biāo)的作出意思表示之時(shí)。

我們知道，現(xiàn)代民法體系是圍繞其基本原理構(gòu)建的，且立法者的理念也需依賴其而貫徹到民法體系當(dāng)中。因此，圍繞民法基本原理的確定進(jìn)行的探討就顯得很有必要。那么，不管是實(shí)行民商合一還是民商分立模式，也無(wú)論學(xué)者們是將民法劃分為哪種形式，對(duì)于平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用以及意思自治，究竟哪一個(gè)基本概念能夠成為貫穿現(xiàn)代民法體系的基本原理呢？

一、對(duì)相關(guān)概念與民法體系之關(guān)系的分析

（一）平等

平等始終是社會(huì)發(fā)展所追求的基本價(jià)值理念。在整個(gè)民法體系中，平等理念也得到了尊重與體現(xiàn)。就民法本身的概念而言，通說(shuō)認(rèn)為民法是調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[1]我國(guó)《民法通則》第3條規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。此條規(guī)定即確立了民法中的平等原則。可見(jiàn)，民法的概念強(qiáng)調(diào)調(diào)整對(duì)象之間的平等性，即只有平等的民事主體才是民事法律的規(guī)范對(duì)象。為此，有觀點(diǎn)認(rèn)為民法中的各項(xiàng)制度處處體現(xiàn)平等色彩，平等應(yīng)該是整個(gè)民法體系的中心。筆者認(rèn)為，這種邏輯推導(dǎo)存在對(duì)平等的一種誤解。我們需要注意的是，民法中的平等指的是民事主體法律地位的平等，強(qiáng)調(diào)的僅僅是其參與活動(dòng)的資格上的平等，而不是泛指平均地獲取利益或是分配權(quán)利義務(wù)。這里的平等僅僅涉及民事活動(dòng)的起點(diǎn)，即只要是平等的資格主體都可以參與到民事活動(dòng)中來(lái)，而與民事活動(dòng)本身無(wú)關(guān)。此外，平等并不是民法的宗旨和目的，而只是實(shí)現(xiàn)主體自由的一種手段。因此，平等在整個(gè)民法體系中并非處于中心地位。

（二）公平

公平是現(xiàn)代民法所追求的重要價(jià)值之一。所謂公平，就是以利益均衡為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)以調(diào)整主體之間的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。[2]我國(guó)《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公平原則。對(duì)于整個(gè)民法體系而言，民事活動(dòng)是平等主體之間的公平交易活動(dòng)。只有在民事主體之間實(shí)現(xiàn)公平的交易，整個(gè)民法活動(dòng)才有可能得以健康發(fā)展。那么，公平是否因其這種重要作用而能夠擔(dān)當(dāng)起統(tǒng)帥作用呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為，因公平包含公正、平等，公正又涵蓋公道、正義、衡平，而公道還包括誠(chéng)信、善意、公序良俗、情勢(shì)變更等，公平有著極高的抽象性，足以統(tǒng)領(lǐng)其他一切民法基本原則。[3]另有觀點(diǎn)認(rèn)為，社會(huì)公平正義是法律的終極價(jià)值目標(biāo)，它始終貫徹于整個(gè)民法法典，是民法的核心靈魂。[4]筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)有待商榷。我們知道，民法中的公平原則，是指民事活動(dòng)中以利益均衡為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，以權(quán)利和義務(wù)是否均衡來(lái)平衡民事主體雙方的利益。但關(guān)鍵在于，公平在不同領(lǐng)域有不同的含義。道德上的公平，如維持現(xiàn)狀就是公平；數(shù)學(xué)上的公平，如等式兩邊相同；社會(huì)學(xué)上的公平，如自我滿足就是公平等等。應(yīng)當(dāng)明確，民法中的公平并不能涵蓋公平的全部含義，且其價(jià)值只表現(xiàn)在交換領(lǐng)域，并不包含生產(chǎn)領(lǐng)域，比如所有權(quán)的原始取得、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的原始取得等。而且，即使在交換領(lǐng)域，公平也并非完全等同，而更多是表現(xiàn)為由當(dāng)事人自己決定，只有在當(dāng)事人約定不明的情況下，法律才推定使用國(guó)家定價(jià)或市場(chǎng)定價(jià)。所以，公平在整個(gè)民法體系中也不具有中心的地位。

2009年10月,筆者受某建筑工程公司(以下簡(jiǎn)稱工程公司)的委托,了一起人身?yè)p害賠償糾紛案件。案件的發(fā)生是因?yàn)橐环疆?dāng)事人就達(dá)成的賠償協(xié)議反悔引起的:

宗某是工程公司的鋼筋工,在施工過(guò)程中,由于自己操作不當(dāng)造成右眼受傷。經(jīng)醫(yī)院治療后傷愈,工程公司支付了全部醫(yī)療費(fèi)。后來(lái),宗某與工程公司就此次事故達(dá)成協(xié)議。然而,宗某在領(lǐng)取五萬(wàn)元補(bǔ)償款后,以“人身?yè)p害賠償糾紛”案由將工程公司起訴至北京市某區(qū)人民法院,要求法院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定判令工程公司給付醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、傷殘賠償金、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)等費(fèi)用共計(jì)十九萬(wàn)多元。

本案的發(fā)生,引發(fā)了以下問(wèn)題:雙方當(dāng)事人針對(duì)事故達(dá)成的協(xié)議,違反法律的意思自治原則嗎法律對(duì)在人身?yè)p害發(fā)生后,當(dāng)事人自主解決賠償問(wèn)題有無(wú)明確的規(guī)定筆者擬從上述問(wèn)題對(duì)人身?yè)p害賠償中的意思自治進(jìn)行探討,以期充分理解并加以運(yùn)用,更好的維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

一、意思自治的含義

意思自治是指民事主體可以按照自己的判斷設(shè)定自己的權(quán)利義務(wù),只要設(shè)定的權(quán)利義務(wù)不違反法律的規(guī)定,法律尊重這種選擇。“私法最重要的特點(diǎn)莫過(guò)于個(gè)人自治或其自我發(fā)展的權(quán)力,它的核心是尊重當(dāng)事人的自主意思①”,按照意思自治的理論,人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù),當(dāng)事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源,而且是其發(fā)生的根據(jù)②。

意思自治原則,是法國(guó)學(xué)者杜摩蘭根據(jù)資產(chǎn)階級(jí)“契約自由”理論提出的,又稱私法自治原則,是指法律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志去進(jìn)行民事活動(dòng)的基本原則。意思自治原則強(qiáng)調(diào)的是尊重個(gè)人的意思自由,當(dāng)事人在從事民事活動(dòng)時(shí)有權(quán)依自己的真實(shí)意志來(lái)決定自己的行為,不受其他任何主體主客觀因素的干涉。私法自治原則強(qiáng)調(diào)私人相互之間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個(gè)人的自由意思,從而給民事主體提供了一種受保護(hù)的自由。這種自由,相對(duì)于公權(quán)力的行使而言,其是免受干預(yù)的自由,相對(duì)于個(gè)人事務(wù)的處理而言,其是自主決定的自由③。

論文關(guān)鍵詞：意思自治原則可預(yù)見(jiàn)性排除規(guī)則

論文內(nèi)容摘要：在國(guó)際民商事訴訟或仲裁中，有時(shí)候會(huì)遇到當(dāng)事人沒(méi)有選擇法律或者當(dāng)事人雖然選擇了法律但其所選擇的法律沒(méi)有得到適用，這有違于當(dāng)事人意思自治，也有違于法的正義。所以應(yīng)當(dāng)建立可預(yù)見(jiàn)性排除規(guī)則，以解決這樣的困境。可預(yù)見(jiàn)性排除規(guī)則是和最密切聯(lián)系原則緊密相連，兩者都包含和明確在意思自治原則中的，這樣才能保證適用于調(diào)整當(dāng)事人行為的法律可以或合理情況下應(yīng)該被當(dāng)事人所預(yù)見(jiàn)。

意思自治基礎(chǔ)理論及其發(fā)展

國(guó)際私法是國(guó)際民商事交往發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。13世紀(jì)以后，隨著國(guó)際民商事活動(dòng)的日益頻繁和法律沖突問(wèn)題的大量出現(xiàn)，研究法律沖突和法律適用問(wèn)題的國(guó)際私法學(xué)說(shuō)相繼出現(xiàn)。為了解決國(guó)際民商事關(guān)系的法律適用問(wèn)題和闡述其根據(jù)，不同時(shí)期的法學(xué)家們提出了不同的學(xué)說(shuō)。法國(guó)法學(xué)家杜摩蘭在其《巴黎習(xí)慣法評(píng)述》一書(shū)中提出的“意思自治”學(xué)說(shuō)在國(guó)際私法的發(fā)展歷史中有特殊的貢獻(xiàn)，并對(duì)后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

杜摩蘭認(rèn)為，在合同關(guān)系中，當(dāng)事人可以自主選擇合同關(guān)系所應(yīng)適用的(習(xí)慣)法，即使當(dāng)事人在合同中沒(méi)有作出明示選擇，法院(現(xiàn)代實(shí)踐中還應(yīng)包括仲裁庭)也應(yīng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法來(lái)解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會(huì)決定合同適用最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。該國(guó)通常會(huì)是被假定是進(jìn)行作為合同特征履行的當(dāng)事人營(yíng)業(yè)所在地或居住所在地的國(guó)家”。但是該學(xué)說(shuō)產(chǎn)生以后，并沒(méi)有立即在合同法律適用領(lǐng)域占據(jù)主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規(guī)定下來(lái)后，它才陸續(xù)被各國(guó)立法所接納。并逐漸成為各國(guó)確定合同準(zhǔn)據(jù)法最為普遍的原則。“現(xiàn)在，這一原則幾乎被所有國(guó)家的立法或判例以及國(guó)際公約所接受”。除了合同領(lǐng)域以外，意思自治已經(jīng)被適用到其他領(lǐng)域，如侵權(quán)。“歐洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認(rèn)為，當(dāng)侵權(quán)行為地不止一個(gè)時(shí)，允許當(dāng)事人選擇適用其中一個(gè)地方的法律”。這是判例方面的一個(gè)例子。

立法方面，《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》第132條規(guī)定：侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以隨時(shí)協(xié)商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國(guó)際私法》等都允許當(dāng)事人選擇適用的法律；婚姻家庭領(lǐng)域，1981年荷蘭《國(guó)際離婚法》規(guī)定：對(duì)當(dāng)事人離婚問(wèn)題可以讓當(dāng)事人自主選擇法律；繼承領(lǐng)域，1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》就支持當(dāng)事人在法律適用上意思自治等。

在國(guó)際私法領(lǐng)域，當(dāng)事人意思自治原則經(jīng)過(guò)幾個(gè)世紀(jì)的沿革，不僅十分完善，而且已經(jīng)成為解決法律適用問(wèn)題的一項(xiàng)重要原則。在進(jìn)入新世紀(jì)的前夕，重新審視這一原則，不僅會(huì)加深我們對(duì)其本身的意義和價(jià)值的認(rèn)識(shí)，而且會(huì)增進(jìn)我們對(duì)國(guó)際私法的整個(gè)體系和基本精神的理解。

一、根源論

國(guó)際私法領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則，是所謂“私法自治”原則在法律選擇問(wèn)題上的體現(xiàn)。因此，認(rèn)識(shí)當(dāng)事人意思自治原則的根源，首先就是要了解私法自治的由來(lái)。

一般認(rèn)為，私法自治濫觴于“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性法律即羅馬法”。①由于簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展，民事關(guān)系滲透到社會(huì)生活的各個(gè)方面，羅馬私法十分發(fā)達(dá)，后世所謂“羅馬法”便是羅馬私法的同義語(yǔ)。不過(guò)，最初是沒(méi)有公法和私法的區(qū)別的。后來(lái)，隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，國(guó)家對(duì)私人事務(wù)的干預(yù)越來(lái)越多，終于需要在國(guó)家權(quán)力和私人活動(dòng)之間確立一條明確的界限。適應(yīng)這種需要，帝政前期的五大法學(xué)家之一烏爾披亞努斯（DomitiusUlpianus，約公元170年～228年）首創(chuàng)了公法和私法的劃分。按照他的意見(jiàn)，規(guī)定國(guó)家公務(wù)的為公法，規(guī)定個(gè)人利益的為私法；公法規(guī)范是強(qiáng)制性的，當(dāng)事人必須無(wú)條件地遵守，私法規(guī)范則是任意性的，可以由當(dāng)事人的意志而更改，它的原則是“對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)‘協(xié)議就是法律’”。②簡(jiǎn)而言之，根據(jù)烏氏的意見(jiàn)，私人協(xié)議具有法律效力，并且可以變通法律，而這正是“私法自治”的實(shí)質(zhì)所在。從實(shí)踐來(lái)說(shuō)，在共和國(guó)末葉和帝政之初，為了適應(yīng)商品流通快速迅捷的需要，受萬(wàn)民法的影響，出現(xiàn)了諾成契約（ContractsConsensus）。這種契約形式相對(duì)于當(dāng)時(shí)的要式契約、要物契約來(lái)說(shuō)，最根本的特征就是以雙方當(dāng)事人的“同意”（consent）作為契約成立和拘束力的根據(jù)，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在《法學(xué)總論》中論及“諾成債務(wù)”的時(shí)候明確寫道：“關(guān)于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務(wù)以當(dāng)事人的同意而成立。上列各種契約，其債務(wù)的締結(jié)只需要雙方當(dāng)事人的同意的說(shuō)法，乃是因?yàn)槠渚喗Y(jié)既不需要文書(shū)，也不需要當(dāng)事人在場(chǎng)；此外，也沒(méi)有必要給予某物，只須進(jìn)行該法律行為的當(dāng)事人同意即可。”③“以諾成方式締結(jié)的債務(wù)因當(dāng)事人表達(dá)相反的意思而消滅。”④諾成契約的出現(xiàn)，使商品流通從繁瑣的形式中解放出來(lái)，標(biāo)志著羅馬法從重視形式轉(zhuǎn)為重視當(dāng)事人的意志，這是契約史上的一個(gè)進(jìn)步。諾成契約因而成為“私法自治”觀念的實(shí)踐基礎(chǔ)和后世“契約自由”原則的歷史淵源。

到了1804年，作為“世界各地編纂新法典時(shí)當(dāng)做基礎(chǔ)來(lái)使用的法典”⑤的《拿破侖法典》，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過(guò)立法對(duì)契約自由思想進(jìn)行了系統(tǒng)的和規(guī)范的闡發(fā)。該法典規(guī)定：“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對(duì)于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)。”（第1101條）“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力。前項(xiàng)契約，僅得依當(dāng)事人相互同意或法律規(guī)定的原因取消之。”（第1134條）“解釋契約時(shí)，應(yīng)尋求締約當(dāng)事人的共同意思，而不拘泥于文字。”（第1156條）“文字可能作兩種解釋時(shí)，應(yīng)采取最適合于契約目的的解釋。”（第1158條）可見(jiàn)，《拿破侖法典》在有關(guān)契約的問(wèn)題上，無(wú)論是契約的成立，還是契約的效力，無(wú)論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當(dāng)事人的合意為準(zhǔn)。這與羅馬法的精神是一脈相承的。有人說(shuō)，《拿破侖法典》是以查士丁尼的《法學(xué)總論》為藍(lán)本而制定的，拿破侖本人就是一位羅馬法愛(ài)好者，看來(lái)是有根據(jù)的。

私法自治觀念，從羅馬法起，經(jīng)過(guò)《羅破侖法典》，最終成為民法之精髓。不過(guò)，私法自治所以能夠在近兩千年的漫長(zhǎng)歲月中，雖經(jīng)曲折而終于不朽，并且在資本主義制度建立起來(lái)之后，成為西方國(guó)家民法體系的基石英鐘，是有著深刻而豐富的思想和社會(huì)歷史原因的。

[摘要]:意思自治原則是涉外合同領(lǐng)域中確定準(zhǔn)據(jù)法的首要原則。但近年來(lái)當(dāng)事人意思自治原則已擴(kuò)張到侵權(quán)領(lǐng)域，其原因是多方面的。侵權(quán)領(lǐng)域選擇法律的做法可以更好地適應(yīng)國(guó)際私法新形勢(shì)的需要，使當(dāng)事人爭(zhēng)議得到更好地解決。本文主要剖析了侵權(quán)領(lǐng)域接受意思自治的原因，意思自治在侵權(quán)領(lǐng)域的發(fā)展情況及特點(diǎn)。

[關(guān)鍵詞]:侵權(quán)；意思自治原則；法律選擇

意思自治原則是私法理念的核心,它在本質(zhì)上將私法與公法區(qū)分開(kāi)來(lái):“私法最重要的特點(diǎn)莫過(guò)于個(gè)人自治或其自我發(fā)展的權(quán)力,它的核心是尊重當(dāng)事人的自主意思”。[1]這點(diǎn)反映在國(guó)際私法上便是,當(dāng)事人雙方有權(quán)選擇某特定國(guó)家的法律來(lái)調(diào)整他們之間的法律關(guān)系。作為一個(gè)準(zhǔn)據(jù)法的表述公式,意思自治原則已成為各國(guó)公認(rèn)的確定涉外合同法律適用的首要原則。然而，任何事物都是不斷發(fā)展變化的，意思自治原則在16世紀(jì)由杜摩林正式提出以來(lái)的400多年間,其理論與實(shí)踐均經(jīng)歷了復(fù)雜的變化。近年來(lái),該原則的適用范圍表現(xiàn)出兩種引人注目的動(dòng)態(tài):一方面是在特殊的合同領(lǐng)域如消費(fèi)合同、勞動(dòng)雇傭合同等限制這一原則的適用；另一方面則是這一原則在侵權(quán)和婚姻家庭等其他領(lǐng)域的擴(kuò)張[2]。

在侵權(quán)領(lǐng)域，長(zhǎng)期以來(lái)一直是以行為地法則作為普遍適用原則的，傳統(tǒng)上有侵權(quán)行為地法、法院地法以及重疊適用這兩種法律等幾種系屬公式。但是正如英國(guó)當(dāng)代著名國(guó)際私法學(xué)家莫里斯所指出的那樣,“墨守侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法的成規(guī),是國(guó)際私法中侵權(quán)領(lǐng)域落后的表現(xiàn)”[3]。自20世紀(jì)50年代始，隨著國(guó)際經(jīng)濟(jì)技術(shù)的迅猛發(fā)展，侵權(quán)案件發(fā)生頻率的不斷上升，侵權(quán)案件的種類也不斷增加,出現(xiàn)了諸如國(guó)際產(chǎn)品責(zé)任案件、國(guó)際交通事故等新型的侵權(quán)案件。所有這些，導(dǎo)致了侵權(quán)行為地法這個(gè)法則區(qū)別說(shuō)時(shí)代一直延用至今的系屬公式已不能適應(yīng)情勢(shì)發(fā)展的需要，19世紀(jì)以前形成的侵權(quán)法理論不得不從其本身加以調(diào)整，其結(jié)果便是把當(dāng)事人意思自治的制度引入了侵權(quán)法。

一、將意思自治原則引入侵權(quán)領(lǐng)域的原因

在某些案件中，由受害人來(lái)選擇他自己認(rèn)為最有利的法律,比由法官?zèng)Q定適用何國(guó)法律更能體現(xiàn)公平正義。在侵權(quán)領(lǐng)域，這已不僅是一種學(xué)術(shù)主張,而是逐漸為各國(guó)立法和司法接受的方式,同時(shí)“也是當(dāng)代國(guó)際私法的一個(gè)新發(fā)展[4]。越來(lái)越多的國(guó)家接受“意思自治”并不是偶然，意思自治原則向侵權(quán)領(lǐng)域擴(kuò)展的原因主要包含以下幾點(diǎn)：