法哲學(xué)范文10篇

論文關(guān)鍵詞:功利主義;倫理思想;刑法謙抑;人性基礎(chǔ)

論文摘要:本文以功利主義原則為理論起點(diǎn)，從法哲學(xué)的角度時(shí)緊急進(jìn)險(xiǎn)行為進(jìn)行了闡釋，認(rèn)為緊急避險(xiǎn)是一種利益選擇的結(jié)果，體現(xiàn)了立法者的價(jià)值取向。緊急避險(xiǎn)的理論基礎(chǔ)在于倫理思想、刑法謙抑主義和人性基礎(chǔ)。

在生活中，往往會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)合法利益發(fā)生沖突，為保全其一而不得不全部或部分地犧牲另一利益的緊急情況，法律上稱之為緊急避險(xiǎn)。基于特定的價(jià)值取向，許多國(guó)家在民法、刑法中對(duì)緊急避險(xiǎn)進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)范，如《德國(guó)民法典》第228條、904條，《德國(guó)刑法典》第34條、35條，《日本民法》第720條第2款，《日本刑法》第57條第1項(xiàng)，《意大利民法典》第2045條，《意大利刑法典》第233條等，我國(guó)民法通則第129條、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第156條、刑法第21條，就是關(guān)于緊急避險(xiǎn)的規(guī)定。

一、緊急避險(xiǎn)的本質(zhì)、構(gòu)成條件

緊急避險(xiǎn)屬于刑法上的行為正當(dāng)化事由之一。正當(dāng)化事由是指客觀上造成一定損害結(jié)果，形式上似乎符合犯罪的構(gòu)成要件，但實(shí)質(zhì)上行為人沒(méi)有罪過(guò)，不具備社會(huì)危害性與刑事違法性，依法不成立犯罪的事由。各國(guó)刑法理論對(duì)正當(dāng)化事由的稱謂不同，大陸法系刑法理淪稱之為違法阻卻事由，英美法系稱之為合法抗辯，前蘇聯(lián)和我國(guó)刑法稱之為排除犯罪性的行為。有的學(xué)者明確把緊急避險(xiǎn)歸屬于客觀危害的阻卻事由之一。

我國(guó)刑法第21條第1款規(guī)定:“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其它權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。”我國(guó)刑法中的緊急避險(xiǎn)是指為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其它權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的損害較小合法利益來(lái)保護(hù)較大的合法利益的行為。

摘要：何為法哲學(xué)的邏輯起點(diǎn)，這個(gè)問(wèn)題一直以來(lái)都是非常有爭(zhēng)議的論題，沒(méi)有一個(gè)令整個(gè)法哲學(xué)界公認(rèn)的定論，所以從新的角度、新的視角對(duì)它們進(jìn)行探索是有必要的。從靜態(tài)和動(dòng)態(tài)的角度論證法哲學(xué)的邏輯起點(diǎn)可以試著把它確定為法需要。

關(guān)鍵詞：法哲學(xué)；邏輯起點(diǎn)；法需要

關(guān)于法哲學(xué)邏輯起點(diǎn)，從目前來(lái)看，古今中外的法學(xué)家、哲學(xué)家們都有所探究，但不同的人，所處的歷史條件不同，所站的角度不同，采用的研究方法不同，得出的結(jié)論也不同。人作為一個(gè)類群，不同于其他動(dòng)物群類的最關(guān)鍵一點(diǎn)就在于人有自我發(fā)展、自我完善的能力。因此筆者所認(rèn)為的法哲學(xué)應(yīng)該是以對(duì)人與法的關(guān)系的研究貫穿于整個(gè)法哲學(xué)體系的始終，法哲學(xué)的終極價(jià)值目標(biāo)是促進(jìn)人的自我完善。由此推出法哲學(xué)的邏輯起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是法需要。所以本文試圖以法需要作為法哲學(xué)的邏輯起點(diǎn)來(lái)進(jìn)行探析。

一、需要與法需要

從價(jià)值層面來(lái)看，法哲學(xué)是人學(xué)，法哲學(xué)離不開(kāi)人，它關(guān)注人的生存命運(yùn)，追求人的自我完善、自我發(fā)展。從某種程度上說(shuō)，一提到價(jià)值這一概念，就內(nèi)涵著“需要”這一意義，人類的一切活動(dòng)，都是出于某種需要。能否滿足及在多大程度上滿足人類的需要，是衡量一切事物和行為是否具有價(jià)值及多大價(jià)值的根本標(biāo)志。

如果以“需要”作為法哲學(xué)的邏輯起點(diǎn)，可能會(huì)帶來(lái)一個(gè)困難的問(wèn)題：許多其他的學(xué)科，例如經(jīng)濟(jì)學(xué)、倫理學(xué)、教育學(xué)等等，都與人的需要之間存在著密切的聯(lián)系，那么，是否一切關(guān)于人的學(xué)科都是以人的需要作為邏輯起點(diǎn)的呢？或者說(shuō)，將人的需要作為法哲學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)是否會(huì)導(dǎo)致法哲學(xué)研究的泛化呢？筆者認(rèn)為，這種擔(dān)心是可以理解的。因此，這里我們必須對(duì)人的“需要”進(jìn)行法哲學(xué)上的定位，否則，法哲學(xué)的研究就真有可能與經(jīng)濟(jì)學(xué)、教育學(xué)、倫理學(xué)等的研究難以區(qū)分了。

學(xué)術(shù)界和實(shí)踐界對(duì)于國(guó)際法(本文中除特別提出，限于國(guó)際公法)的認(rèn)識(shí)方式一直游走于自然法學(xué)派和實(shí)證法學(xué)派之間。①在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，無(wú)論是西方還是東方的政治哲學(xué)，都不太關(guān)注國(guó)際關(guān)系;法哲學(xué)家也很少考慮國(guó)際法的問(wèn)題。②而近年來(lái)，與國(guó)際學(xué)術(shù)界開(kāi)始注重應(yīng)用法哲學(xué)的趨勢(shì)③相吻合，中國(guó)學(xué)者對(duì)于部門法哲學(xué)的關(guān)注和研討方興未艾。無(wú)論是學(xué)術(shù)著作還是學(xué)術(shù)會(huì)議，部門法哲學(xué)都開(kāi)始越來(lái)越顯著地進(jìn)入法理學(xué)和部門法的視野。④在這一背景下，為了更有效地推進(jìn)這一領(lǐng)域的研討健康持續(xù)地發(fā)展，有必要明確基本立場(chǎng)、探索一些基本問(wèn)題。本文擬從國(guó)際法本體論與方法論的角度，分析其作為法律較為特別的部門在法哲學(xué)層面展開(kāi)研究的幾個(gè)基本問(wèn)題。

一、國(guó)際法哲學(xué)的前提認(rèn)識(shí)和基本內(nèi)涵

(一)對(duì)“國(guó)際法哲學(xué)”的前提認(rèn)識(shí)在分析“國(guó)際法哲學(xué)”的內(nèi)涵與路徑的時(shí)候，首先應(yīng)當(dāng)明確，對(duì)于國(guó)際法哲學(xué)這樣相對(duì)新生的事物應(yīng)當(dāng)采取何種態(tài)度。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)階段，應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)以下幾個(gè)總體的立場(chǎng):

第一，國(guó)際法哲學(xué)的開(kāi)展尚處于初級(jí)階段。在這一階段，可能有不同的學(xué)者根據(jù)自己不同的背景和理解進(jìn)行探索。哲學(xué)家可能會(huì)思考國(guó)際法律秩序的問(wèn)題，例如康德、邊沁、哈貝馬斯和羅爾斯;社會(huì)學(xué)家會(huì)考慮國(guó)際社會(huì)的規(guī)范問(wèn)題，例如奧蘭·揚(yáng)、安東尼·吉登斯和戴維·赫爾德;法理學(xué)者可能會(huì)分析國(guó)際法領(lǐng)域的問(wèn)題，國(guó)際法學(xué)者同樣會(huì)借助哲學(xué)、法理學(xué)或者其他學(xué)科的觀點(diǎn)、方法來(lái)分析國(guó)際法的體系或者具體問(wèn)題。

所有的這些努力都有其價(jià)值，不一定每一種努力都能獲得成功，但應(yīng)當(dāng)以寬容的態(tài)度、開(kāi)放的精神鼓勵(lì)其多元嘗試，自由發(fā)展。

第二，暫時(shí)無(wú)法確立國(guó)際法哲學(xué)的界限，不能將范圍嚴(yán)格化。國(guó)際法哲學(xué)的研究還是一個(gè)遠(yuǎn)未定型的事物，其內(nèi)涵、外延，研究的角度和具體方式都不應(yīng)當(dāng)預(yù)先限定，各種企圖限定的做法都可能是畫地為牢，而不能有真正學(xué)術(shù)發(fā)展的效果。提倡在各自發(fā)展的同時(shí)，多研討、多爭(zhēng)論，在爭(zhēng)論中完善理論、提升方法，但絕不能黨同伐異、惟我獨(dú)尊。換言之，應(yīng)當(dāng)在比較寬廣的譜系上看待國(guó)際法哲學(xué)，將對(duì)于國(guó)際法問(wèn)題的深度分析廣泛地納入到國(guó)際法哲學(xué)的范圍之內(nèi)，進(jìn)而采取對(duì)比、分析、篩選的方式，只有這樣，才能通過(guò)廣泛試錯(cuò)而找到正確的路徑，才能為國(guó)際法哲學(xué)的未來(lái)發(fā)展奠定良好的基礎(chǔ)。

摘要：自“中國(guó)哲學(xué)”創(chuàng)建以來(lái)，方法論的探討就是該學(xué)科研究中的永恒話題。建構(gòu)中國(guó)哲學(xué)自己的方法論必須容納歷史文本研究法、內(nèi)史與外史結(jié)合法、學(xué)科交叉研究法、“非同質(zhì)化”研究法、“返本開(kāi)新”研究法等五個(gè)方面。

關(guān)鍵詞：中國(guó)哲學(xué)；方法論；芻議

在近一個(gè)世紀(jì)的發(fā)展過(guò)程中，中國(guó)哲學(xué)大致經(jīng)歷了三種方法論的轉(zhuǎn)型。第一，胡適、馮友蘭在上個(gè)世紀(jì)早期提出了“以西解中”的方法。胡適在《中國(guó)哲學(xué)史大綱》(上卷)中，借鑒實(shí)證主義的方法，對(duì)先秦中國(guó)哲學(xué)史料加以考證、裁剪、分析，將中國(guó)哲學(xué)的主題結(jié)構(gòu)規(guī)定為宇宙論、知識(shí)論、人生哲學(xué)、教育哲學(xué)、政治哲學(xué)、宗教哲學(xué)。馮友蘭在30年代出版的《中國(guó)哲學(xué)史》中說(shuō)：“今欲講中國(guó)哲學(xué)史，其主要工作之一，即就中國(guó)歷史上各種學(xué)問(wèn)中，將其可以西洋所謂哲學(xué)名之者，選出而敘述之。”第二，50至80年代，階級(jí)分析的方法成為大陸中國(guó)哲學(xué)研究的最為主要的方法。任繼愈說(shuō)：“階級(jí)分析是馬克思主義的基本方法，在研究哲學(xué)史的時(shí)候要堅(jiān)持階級(jí)分析。”張岱年也說(shuō)：“我們研究中國(guó)哲學(xué)史，必須運(yùn)用階級(jí)分析方法。”第三，港臺(tái)的“融會(huì)中西”的方法。上世紀(jì)50年代以后，港臺(tái)一批學(xué)者為開(kāi)出中國(guó)文化的新面貌，主張?jiān)谕诰蛑袊?guó)傳統(tǒng)文化的資源基礎(chǔ)上，融會(huì)西方思想。牟宗三用“消化康德”的辦法講中國(guó)哲學(xué)，試圖用“智的直覺(jué)”與“逆覺(jué)體證”的方法，重塑中國(guó)哲學(xué)的主體意識(shí)，而勞思光則主張用邏輯和理論性的文字表達(dá)出中國(guó)哲學(xué)的獨(dú)特的人文主義靈魂。

盡管前輩學(xué)者深入探討了中國(guó)哲學(xué)的研究方法，并在這些方法的指導(dǎo)下，取得了豐碩的研究成果，但當(dāng)代中國(guó)哲學(xué)的發(fā)展，只有秉承“萬(wàn)物并育而不相害，道并行而不悖”的理念，堅(jiān)持多元化的研究方法，才能使中國(guó)哲學(xué)的研究持之有故、言之成理，促進(jìn)中華民族精神生命的提升。筆者認(rèn)為，當(dāng)代中國(guó)哲學(xué)建立的方法論體系必須包含以下五個(gè)方面。

第一，歷史文本研究方法。眾所周知，注釋“文本”一直是中國(guó)古代學(xué)術(shù)的主要研究方法。在借鑒西方哲學(xué)的理論架構(gòu)和研究方法的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的中國(guó)哲學(xué)，同樣無(wú)法離開(kāi)對(duì)古代文本的研究分析。無(wú)論是開(kāi)創(chuàng)“中國(guó)哲學(xué)”的胡適和馮友蘭等前輩學(xué)者，還是身居港臺(tái)，素有近代新儒家代表之稱牟宗三、唐君毅等人，無(wú)不具有深厚的國(guó)學(xué)功底，對(duì)中國(guó)古代文本有著廣泛的研究和深厚的學(xué)術(shù)造詣。

筆者以為，歷史文本研究方法的開(kāi)展必須解決三個(gè)問(wèn)題。首先，深入全面的了解文本。姑且不論汗牛充棟般的古代文獻(xiàn)對(duì)學(xué)術(shù)研究造成的巨大困難，就是對(duì)中國(guó)哲學(xué)固有概念范疇的分疏，也是頗費(fèi)精力的一件事。例如，源于《禮記·大學(xué)》的“格物”是理學(xué)中的一個(gè)重要范疇，雖然先秦至唐的經(jīng)學(xué)家對(duì)它多有注解，但理學(xué)內(nèi)部對(duì)這一范疇的解讀尤多，以至于“格物”有七十二種解法。“格物”尚且如此，“道”、“神”、“心”、“性”等中國(guó)哲學(xué)的主要范疇的涵義就更豐富了。在分析具體范疇前，必須深入了解該范疇在中國(guó)哲學(xué)史上的原有內(nèi)涵，而不應(yīng)以主觀的想象代替嚴(yán)肅的學(xué)術(shù)考證，否則極有可能勞而無(wú)功。時(shí)下有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，中國(guó)哲學(xué)中的“天人合一”可以成為對(duì)治“現(xiàn)代性”帶來(lái)的負(fù)面效果的有效手段。這一觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)是將“天人合一”理解為人與自然和諧同一。殊不知，中國(guó)古代的“天人合一”思想的重點(diǎn)在于通過(guò)人的內(nèi)省體證而實(shí)現(xiàn)人與“道德之天”的“合一”，這與改善人與自然的關(guān)系的現(xiàn)解相去甚遠(yuǎn)。筆者以為，出現(xiàn)對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)范疇的“全新”解讀的原因是離開(kāi)了深入地、全面地、歷史地考察中國(guó)古代文本，以主觀的理解作為分析問(wèn)題的前提。其次，問(wèn)題意識(shí)是歷史文本研究過(guò)程中的必須具備的素質(zhì)。正如馮友蘭先生所說(shuō)，中國(guó)哲學(xué)的研究不是“照著講”，而是“接著講”，因此以問(wèn)題為主線收集相關(guān)資料既能“呈現(xiàn)”文本的“原貌”，又是符合現(xiàn)代學(xué)術(shù)趨勢(shì)的有效方法。再次，協(xié)調(diào)好以上兩個(gè)方面的關(guān)系。從對(duì)文本的深入了解出發(fā)，考據(jù)是最主要的方法；而就提出問(wèn)題著眼，創(chuàng)造性的思維則至關(guān)重要。乍看起來(lái)，這二者存在著沖突，但事實(shí)并非如此。這是因?yàn)椋岢鰡?wèn)題的基礎(chǔ)在于真實(shí)地理解文本，而這只有通過(guò)考據(jù)才能實(shí)現(xiàn)；通過(guò)對(duì)文本的考據(jù)，則有利于我們了解文本在歷史上的流變，為提出問(wèn)題提供思想背景和文本依據(jù)。

文人書(shū)法在中國(guó)書(shū)法史上有著十分重要的歷史地位和作用。歷代文人在不同的社會(huì)背景下，他們的藝術(shù)觀與審美取向都有著不同的追求。在書(shū)法藝術(shù)中他們以文人所特有的審美理念，張揚(yáng)“以形寫神”的書(shū)法意趣，折射出歷史、文學(xué)、詩(shī)詞的哲學(xué)精神，使書(shū)法突顯了東方傳統(tǒng)的民族氣質(zhì)和對(duì)藝術(shù)的審美觀。本文僅就哲學(xué)對(duì)文人書(shū)法的影響，做初步的探討。

一、哲學(xué)與文人

哲學(xué)在文人書(shū)法中是奠定其世界觀、人生觀、藝術(shù)觀的基石，也是影響文人對(duì)書(shū)法藝術(shù)創(chuàng)作觀的根本因素。哲學(xué)在中國(guó)傳統(tǒng)文化中所占的地位，完全可以與宗教在其他文化中的地位相比。因此研究中國(guó)文人書(shū)法，避開(kāi)中國(guó)傳統(tǒng)哲學(xué)的影響是很難闡釋清楚的。就對(duì)中國(guó)古代文人的影響而言，傳統(tǒng)哲學(xué)主要是指儒、釋、道三家。儒家的哲學(xué)思想是入世的，具有治世的社會(huì)功能，因政治因素的作用，使之彰顯，成為顯學(xué)，一直處于正統(tǒng)地位；釋道思想追求宇宙人生的絕對(duì)永恒的真理，對(duì)文人世界觀、人生觀影響更為深切，雖然處于隱學(xué)地位，卻深受文人的歡迎。所以，當(dāng)政治因素失效或影響較小時(shí)，釋道思想就會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)大的吸引力和影響力，如漢末之后，魏晉玄學(xué)、隋唐佛學(xué)的盛行，就是如此。宋代知識(shí)分子從政治需要出發(fā)，為恢復(fù)儒學(xué)的正統(tǒng)地位，建立了新儒學(xué)———理學(xué)，它就不得不融入佛道思想，以使知識(shí)分子能夠接受。從此，中國(guó)傳統(tǒng)哲學(xué)思想即以三家融合的既入世又出世的方式影響著文人的世界觀、人生觀、與文人書(shū)法創(chuàng)作觀。“文人書(shū)法”的出現(xiàn)：在官用書(shū)體占據(jù)書(shū)法主導(dǎo)地位的時(shí)期，一部分仕大夫文人在自由、自主書(shū)寫的基礎(chǔ)上賦情賦意，又形成了“文人書(shū)法”群體。豐富了書(shū)法的表現(xiàn)內(nèi)容及藝術(shù)格調(diào)，擴(kuò)展了書(shū)法章法、筆法、墨法的多樣化，促進(jìn)了書(shū)法個(gè)性化和情趣化的發(fā)展。如蘇軾是位典型的文人書(shū)法家，在文化上，前期尚儒而后期尚道尚佛。他與黃庭堅(jiān)、米芾、蔡襄并稱為“宋四家”。他曾遍學(xué)晉、唐、五代名家，得力于王僧虔、李邕、徐浩、顏真卿、楊凝式，而自成一家，自創(chuàng)新意。用筆豐腴跌宕，有天真爛漫之趣。自云：“我書(shū)造意本無(wú)法”；又云：“自出新意，不踐古人。”黃庭堅(jiān)說(shuō)他：“早年用筆精到，不及老大漸近自然”；又云：“到黃州后掣筆極有力。”晚年又挾有海外風(fēng)濤之勢(shì)，加之學(xué)問(wèn)、胸襟、識(shí)見(jiàn)處處過(guò)人，而一生又屢經(jīng)坎坷，其書(shū)法風(fēng)格豐腴跌宕，天真浩瀚，觀其書(shū)法即可想象其為人。人書(shū)并尊，其后歷史名人如李綱、韓世忠、陸游，以及明代的吳寬，清代的張之洞，亦均向他學(xué)習(xí)，可見(jiàn)影響之大。黃庭堅(jiān)在《山谷集》里說(shuō)：“本朝善書(shū)者，自當(dāng)推（蘇）為第一。”

二、哲學(xué)在書(shū)法中的特點(diǎn)是修煉藝術(shù)心性

哲學(xué)不單是一些純粹的理論，教人獲得一些知識(shí)，而是要教人通過(guò)實(shí)踐(即修煉、修道)養(yǎng)成一種人格，達(dá)到一種精神境界。換言之，“道”是中國(guó)傳統(tǒng)哲學(xué)的基本范疇。與道同體是溝通宇宙天地的根本方法，是實(shí)現(xiàn)超凡入圣的根本途徑，也是達(dá)成那種精神境界的唯一手段。圍繞得道、悟道、與道同體，各家都提出了各自的成就方法。因而，在路徑上出現(xiàn)了出世與入世的區(qū)別，在成就的層次上出現(xiàn)了圣與賢的區(qū)別，在“道”的概念上，各家也出現(xiàn)了不同的表述和區(qū)別。要達(dá)到“與道同體”，就要修煉或修行，即修身養(yǎng)性。雖然各家的方法名目繁多，如有在凡俗生活事態(tài)上的修法，有遠(yuǎn)離人事進(jìn)入深山的靜修法，有氣功的修法，有禪定的修法。但究其根本都是相通的，即表現(xiàn)在修煉心性上的一致。如佛、道兩家主張出世，多用禪定的方法。論其實(shí)質(zhì)，就是練心。所謂禪定，就是“靜慮”、“思維修”。佛教各宗都是講心(修煉心性)。通過(guò)修煉心性達(dá)到成佛成道的目的。象懷素晚年所書(shū)的《小草千字文》弘一法師晚年的書(shū)法作品，都是佛家靜心修煉的結(jié)果。因此，年輕人要想在創(chuàng)作上形成一種不激不歷的書(shū)法風(fēng)格，必須有哲學(xué)與佛家的心態(tài)來(lái)修煉才能成為禪意的藝術(shù)風(fēng)格。否則，沒(méi)有修煉的境界是很難達(dá)到的。

三、哲學(xué)對(duì)文人書(shū)法的影響

【正文】

當(dāng)列寧在19世紀(jì)末踏上俄國(guó)革命的政治舞臺(tái)之際，正是國(guó)際上修正主義、機(jī)會(huì)主義泛濫，俄國(guó)民粹派（注：民粹派是俄國(guó)革命運(yùn)動(dòng)中的小資產(chǎn)階級(jí)派別，產(chǎn)生于19世紀(jì)60年代到90年代。當(dāng)時(shí)他們主張發(fā)動(dòng)農(nóng)民反對(duì)沙皇專制制度和地主統(tǒng)治，他們以人民的“精粹”和農(nóng)民的代表自稱，著農(nóng)民裝到農(nóng)村去發(fā)動(dòng)民眾，民粹派由此而得名。民粹派不承認(rèn)社會(huì)發(fā)展是一個(gè)自然歷史過(guò)程，無(wú)視資本主義在俄國(guó)發(fā)展的歷史必然性，否認(rèn)無(wú)產(chǎn)階級(jí)和人民群眾是歷史活動(dòng)的主體，主張采取個(gè)人恐怖手段，通過(guò)農(nóng)民村社而過(guò)渡到社會(huì)主義。19世紀(jì)80年代到90年代，民粹派發(fā)生分化，一些人與俄國(guó)資產(chǎn)階級(jí)自由派合流，成為自由主義民粹派，他們以“人民之友”自居，提出一些違背歷史規(guī)律的“社會(huì)改造”計(jì)劃，祈求沙皇政府來(lái)實(shí)行。自由民粹派代表著富農(nóng)階級(jí)的利益，主張與沙皇政府妥協(xié)，極力反對(duì)馬克思主義。）全面攻擊馬克思主義的時(shí)期。為了反對(duì)修正主義和機(jī)會(huì)主義，把馬克思主義同俄國(guó)具體革命實(shí)踐相結(jié)合，建立無(wú)產(chǎn)階級(jí)新型政黨和完成資產(chǎn)階級(jí)民主革命的迫切任務(wù)，必須掃除各種思想障礙，尤其是清除民粹主義在人民群眾中特別是青年知識(shí)分子和部分工人群眾中的錯(cuò)誤影響。民粹主義作為一種觀點(diǎn)體系，它包含以下三個(gè)特點(diǎn)：（1）認(rèn)為資本主義在俄國(guó)是一種衰落、退步；（2）認(rèn)為整個(gè)俄國(guó)經(jīng)濟(jì)制度有獨(dú)特性，特別是農(nóng)民及其村社、勞動(dòng)組合等等有獨(dú)特性；（3）忽視“知識(shí)分子”和全國(guó)法律政治制度與一定社會(huì)階級(jí)的物質(zhì)利益有聯(lián)系。（注：《列寧全集》第2卷，第404～405頁(yè)。）為了批判民粹主義的錯(cuò)誤觀點(diǎn)，列寧寫下了《什么是“人民之友”以及他們?nèi)绾喂羯鐣?huì)人？》、《我們拒絕什么遺產(chǎn)？》等著作，著重揭露了民粹派的唯心史觀——主觀社會(huì)學(xué)，同時(shí)闡發(fā)了法律的社會(huì)基礎(chǔ)，從而堅(jiān)持和發(fā)展了馬克思主義的法哲學(xué)思想。

社會(huì)是活動(dòng)著發(fā)展著的有機(jī)體

列寧說(shuō)：“辯證方法要我們把社會(huì)看作活動(dòng)著和發(fā)展著的活的機(jī)體”。（注：《列寧全集》第1卷，第159頁(yè)。）社會(huì)有機(jī)體范疇是馬克思主義法哲學(xué)的基本范疇之一，它是對(duì)人類社會(huì)這一特殊物質(zhì)體系的總概括，是指由各種社會(huì)要素所構(gòu)成的、有機(jī)統(tǒng)一的、活動(dòng)著和發(fā)展著的特殊的物質(zhì)形態(tài)。

在列寧看來(lái)，社會(huì)有機(jī)體有三個(gè)特點(diǎn)：

第一，客觀性，亦即社會(huì)有機(jī)體是一個(gè)同自然界既相區(qū)別又相聯(lián)系的客觀物質(zhì)體系，是“受一定規(guī)律支配的自然歷史過(guò)程”（注：《列寧全集》第1卷，第136頁(yè)。），這些規(guī)律不僅不以人的意志、意識(shí)和意圖為轉(zhuǎn)移，反而決定人的意志、意識(shí)和意圖。從這一角度來(lái)看，社會(huì)發(fā)展史“是與生物學(xué)其他領(lǐng)域的發(fā)展史相類似的現(xiàn)象”。（注：《列寧全集》第1卷，第136頁(yè)。）因此，法律的出發(fā)點(diǎn)不是觀念，而只能是外部客觀現(xiàn)象。另一方面，我們又不能把社會(huì)規(guī)律的客觀性“與物理學(xué)定律和化學(xué)規(guī)律相提并論”。（注：《列寧全集》第1卷，第136頁(yè)。）因?yàn)椋案羁痰姆治霰砻鳎鞣N社會(huì)機(jī)體和各種動(dòng)植物機(jī)體一樣，彼此有很大的不同”。（注：《列寧全集》第1卷，第136頁(yè)。）社會(huì)規(guī)律是人的活動(dòng)的規(guī)律，它的作用，又要通過(guò)人的有意識(shí)、有目的的自覺(jué)活動(dòng)體現(xiàn)出來(lái)。

摘要：刑法的概念既重要又危險(xiǎn)，而如何使其科學(xué)化卻是被忽視了的法哲學(xué)問(wèn)題。從刑法與道德和政治的關(guān)系出發(fā)，能夠?yàn)橹匦吕斫庑谭ǖ母拍铋_(kāi)辟新路徑。任何時(shí)代的刑法都是自己時(shí)代的公共道德與政治權(quán)力相互結(jié)合的產(chǎn)物，只不過(guò)由于政治權(quán)力的性質(zhì)不同，這種結(jié)合方式亦會(huì)不同。現(xiàn)代刑法應(yīng)具有對(duì)公共道德與公共政治進(jìn)行雙向控制的功能，而刑法生活是刑法道德基因所存在、表現(xiàn)的基本場(chǎng)域，回到刑法生活才是尊重和確證刑法之道德基因的基本途徑。關(guān)鍵詞：刑法概念；法哲學(xué)；刑法生活A(yù)bstract：Theconceptofcriminallawissignificantbutrisky.Howtoformitscientificallyisalegalphilosophicalproblemignoredbypeople.Settingoutfromtherelationshipbetweencriminallawandmoralityandpolitics，wemayfindanewwaytoreconsiderit.Anycriminallawinagivenperiodistheproductoftheunionofpublicethicsandpoliticalpowerofthattime，onlythenaturesofpoliticalpowerdiffer，thewaysofunionalsodiffer.Moderncriminallawshouldhavethefunctiontocontrolbothpublicmoralityandpolitics.Criminallifeiswherecriminallaw’sgeneofmoralityexistsandwhereitdisplaysitself.Sogoingbacktocriminallifeisarightwaytorespectandaffirmthemoralitygeneofcriminallaw.KeyWords：conceptofcriminallaw；legalphilosophy；criminallife一、問(wèn)題的提出改革開(kāi)放三十年來(lái)，我國(guó)刑法理論研究取得了前所未有的巨大成就，并正朝著多元化、多向度的目標(biāo)進(jìn)一步發(fā)展。然而，在對(duì)這段刑法學(xué)術(shù)史予以充分肯定的同時(shí)，也需要通過(guò)反思來(lái)克服影響刑法理論進(jìn)一步發(fā)展的思想障礙與思維困境，而刑法的概念問(wèn)題就是一個(gè)絕佳的切入點(diǎn)。首先，刑法的概念問(wèn)題在刑法學(xué)中處在終極性地位。在法學(xué)中，“為了將材料加以整理和條理化，對(duì)某個(gè)特定領(lǐng)域的任何論述，……都應(yīng)當(dāng)以一定程度的體系為基礎(chǔ)”，“我們不應(yīng)當(dāng)?shù)凸荔w系在法學(xué)中的功能。體系主要服務(wù)于對(duì)一個(gè)材料的判斷和更深刻的理解”，“法學(xué)體系同時(shí)也有助于對(duì)具體原則的意義和整個(gè)法律領(lǐng)域的意義關(guān)聯(lián)的判斷”[1]。在刑法科學(xué)的理論體系中，刑法的概念不僅是其他一切概念的母體，而且是整個(gè)邏輯過(guò)程的起點(diǎn)和歸宿。如果說(shuō)“在科學(xué)認(rèn)識(shí)活動(dòng)中，歸納方法應(yīng)理解為概括由經(jīng)驗(yàn)獲得的事實(shí)，演繹方法則應(yīng)理解為建立邏輯必然的知識(shí)體系”，“理論體系的建立主要靠必然性推論即演繹方法”[2]，那么，刑法學(xué)體系就是基于刑法的概念、運(yùn)用演繹方法予以展開(kāi)而建立的邏輯體系。因此，刑法的概念是刑法學(xué)體系得以演繹而成的元概念，換言之，刑法學(xué)體系只不過(guò)是刑法的科學(xué)概念的邏輯展開(kāi)而已。這意味著刑法的概念既處在刑法學(xué)研究的起點(diǎn)上，又處在刑法學(xué)研究的終點(diǎn)上。從這個(gè)意義上說(shuō)，如何定義刑法就不是個(gè)局部的刑法學(xué)問(wèn)題，而是一個(gè)決定刑法學(xué)體系的重大理論問(wèn)題。正如德國(guó)學(xué)者所說(shuō)，法學(xué)教科書(shū)的提綱在一定程度上反映了法學(xué)的體系[1]42，然而，反觀我國(guó)多年來(lái)的各種刑法教科書(shū)，刑法的概念基本上是被浮皮潦草地作個(gè)常識(shí)性交代了事，也很難看出其對(duì)刑法學(xué)體系整個(gè)邏輯過(guò)程的決定作用。這不由得使人對(duì)正統(tǒng)的刑法定義表示質(zhì)疑，也不由得使人對(duì)傳統(tǒng)刑法學(xué)體系的科學(xué)性表示質(zhì)疑。我們不得不承認(rèn)，刑法概念的專門研究長(zhǎng)期為我們所忽視了。現(xiàn)實(shí)中，題目極為漂亮的刑法理論著述隨處可見(jiàn)，而找一本像英國(guó)學(xué)者哈特所著《法律的概念》那樣題目簡(jiǎn)明、徑直以“刑法的概念”為名的刑法論著絕非易事。似乎很少有人意識(shí)到，刑法理論中的諸多困惑，以及刑法實(shí)踐中的諸多分歧，都可以追溯到人們的刑法觀上去。何謂刑法概念?即是這種刑法觀的定義式表達(dá)。其次，刑法的概念問(wèn)題也是刑法學(xué)中最危險(xiǎn)的問(wèn)題。理論體系中的基本概念集中反映了理論思維的基本方向和基本方法。“一旦定義形成，為適合定義而被裁剪的事件以及起初的心理事實(shí)變?yōu)榛钌氖聦?shí)。正是這一現(xiàn)象使得定義如此重要而又如此危險(xiǎn)，它們提供了對(duì)法律世界集中的解釋，但又排除了瓦解這一定義的可能性”。[3]之所以如此，是因?yàn)椤八械倪壿嬻w系，無(wú)論東方的或西方的，無(wú)論科學(xué)的還是宗教的，循環(huán)的或是直線的，都發(fā)端于對(duì)事實(shí)的結(jié)構(gòu)方式的分析之中”[3]1，但事實(shí)的結(jié)構(gòu)方式并不是“自我”呈現(xiàn)于人們面前的，而是人們根據(jù)基本概念所指引的方向，以及所提示的方法使之“被”呈現(xiàn)出來(lái)的。在這里，理論體系的基本概念構(gòu)成了詮釋學(xué)所說(shuō)的先見(jiàn)或前理解。按照詮釋學(xué)的基本原理，先見(jiàn)或前理解是理解意義的先決條件[4]。任何概念都不可能使我們一覽無(wú)余地看到相關(guān)的全部事實(shí)以及事實(shí)的全部結(jié)構(gòu)，相反，它只能使我們關(guān)注某些事實(shí)和事實(shí)的某些結(jié)構(gòu)方式，而忽略掉另外的事實(shí)和事實(shí)的其他結(jié)構(gòu)方式。雖然如此，不同概念向我們傳達(dá)的事實(shí)及其結(jié)構(gòu)對(duì)我們理解特定時(shí)代的社會(huì)生活，并按照這種理解來(lái)構(gòu)建更為合理的社會(huì)制度，卻具有很不同的、甚至完全相反的意義。因此，對(duì)刑法概念的不同定義構(gòu)成了刑法理論研究和刑法制度建設(shè)的先見(jiàn)或前理解。如前所述，長(zhǎng)期以來(lái)，我們的刑法教科書(shū)對(duì)刑法概念所作的眾所周知的界定，并沒(méi)有超出常識(shí)法律觀念的程度。依筆者之見(jiàn)，這種常識(shí)法律觀念來(lái)自于三種力量：一是我國(guó)法律文化傳統(tǒng)；二是西方法律實(shí)證主義；三是前蘇聯(lián)的馬克思主義法學(xué)。我國(guó)傳統(tǒng)法律文化不斷向國(guó)人灌輸?shù)姆捎^念是一種命令式法律觀念。有的西方學(xué)者指出，中國(guó)古代的法律“更像一種內(nèi)部行政指示……而不大像法典，甚至連一般的法規(guī)都不像”，因而“在研究中國(guó)法律時(shí)，必須從法官并且最終從皇帝的角度去觀察問(wèn)題”，這與西方人“總是傾向于從訴訟當(dāng)事人的角度去觀察法律”截然不同。“對(duì)中國(guó)人來(lái)說(shuō)，法律就是靠嚴(yán)刑推行的命令，法律制度是一個(gè)極為嚴(yán)厲的、潛在而無(wú)處不在的、全權(quán)的政府的一部分”[5]。這種讓民眾畏懼、疏離法律的傳統(tǒng)法律觀至今仍深深影響著中國(guó)社會(huì)。及至清末西學(xué)東漸以后，19世紀(jì)中葉開(kāi)始在西方形成的常識(shí)法律觀念，又在傳入國(guó)門后與傳統(tǒng)法律觀暗合在一起。這種西式法律觀念與英國(guó)法學(xué)家?jiàn)W斯丁的分析法學(xué)在全世界的傳播有著緊密聯(lián)系[6]。分析法學(xué)及其塑造的西方常識(shí)法律觀念一方面強(qiáng)調(diào)法律的客觀性、形式性、確定性，另一方面則認(rèn)為法律是主權(quán)者的命令，當(dāng)它與中國(guó)的傳統(tǒng)法律文化相遇后，前一方面的觀念因子與之發(fā)生排斥而無(wú)法扎根，后一方面的觀念因子則能夠與之水乳交融。1949年以后，前蘇聯(lián)的工具主義法律觀打著馬克思主義旗號(hào)支配了全中國(guó)的法律思維，它與中國(guó)傳統(tǒng)法律工具主義的根本不同只是在于公開(kāi)宣揚(yáng)法律的階級(jí)性。在法律的階級(jí)性話語(yǔ)漸被法律的階層性話語(yǔ)所取代的今天，法律的階級(jí)性觀念日漸式微，而法律的工具性觀念依然如故。由此可知，須從傳統(tǒng)法律文化的改造、實(shí)證主義的清算、馬克思主義法學(xué)的發(fā)展三個(gè)方面來(lái)對(duì)常識(shí)法律觀實(shí)行“去工具化”。由于傳統(tǒng)法律以刑法為重心，刑法學(xué)在當(dāng)代中國(guó)部門法學(xué)中又地位顯赫，所以，對(duì)刑法概念的專門研究就顯得尤為重要。經(jīng)由上述三種力量而形成的常識(shí)性刑法概念，過(guò)分強(qiáng)調(diào)了刑法是立法活動(dòng)的產(chǎn)物，過(guò)分強(qiáng)調(diào)了政治因素的結(jié)構(gòu)性地位，過(guò)分強(qiáng)調(diào)了刑法的工具性，致使刑法的某些事實(shí)及結(jié)構(gòu)方式被嚴(yán)重遮蔽了。因此，對(duì)刑法概念進(jìn)行再探討，就是去發(fā)現(xiàn)那些被常識(shí)性的刑法概念所淹沒(méi)和遮蔽的事實(shí)及其結(jié)構(gòu)。本文將僅從實(shí)證主義的清算角度探討刑法概念的法哲學(xué)問(wèn)題。現(xiàn)代法學(xué)劉遠(yuǎn)：刑法概念的法哲學(xué)問(wèn)題二、可能的路徑常識(shí)性的刑法概念所忽視的一個(gè)極為重要的視域就是刑法與道德和政治的關(guān)系。德國(guó)學(xué)者考夫曼指出，實(shí)證主義帶來(lái)的危險(xiǎn)是，法完全被置于立法者支配之下，法的本體性被徹底否定，這是極其錯(cuò)誤的。法的本體性不容否定，但是，應(yīng)當(dāng)用關(guān)系本體論取代自然法學(xué)說(shuō)曾經(jīng)主張的實(shí)體本體論，因?yàn)榉ú皇侨缤瑯?shù)木和房屋一般的客體，相反，它是一種關(guān)系的結(jié)構(gòu)[4]19。因此，“吾人必須找出一個(gè)超脫于實(shí)體存有論的自然法及功能論的法律實(shí)證論二者外之途徑”[7]。要超越自然法學(xué)說(shuō)和實(shí)證主義法學(xué)，其基本的方法論原則是將法律看作是一種關(guān)系的結(jié)構(gòu)。幾十年前，美國(guó)前大法官卡多佐曾援引布魯塞爾大學(xué)教授范德·艾肯的論述指出，先前法律被視為立法者自覺(jué)意志的產(chǎn)物，而今人們?cè)诜芍锌吹揭环N自然的力量，它不同于“自然法”之“自然”，后者意味的是自然的理性原則，人類的法典只是理性原則的具體運(yùn)用，而這種“自然的力量”意味的則是法律產(chǎn)生于事物之間的關(guān)系事實(shí)，法律同這些關(guān)系本身一樣處于永恒的變化之中。這種法律觀使人們不再?gòu)睦硇酝蒲莼蛘哌壿嬔堇[中，而是從社會(huì)效用的必然性或社會(huì)需求中去尋找法律的淵源。立法者對(duì)這樣的法律只有一些零碎的自覺(jué)，他通過(guò)他所規(guī)定的規(guī)則將之翻譯過(guò)來(lái)，而在確定這些規(guī)則的含義時(shí)，或者在填補(bǔ)法律的空白時(shí)，我們就必須從社會(huì)效用的必然性或社會(huì)需求之中去尋找解決辦法[8]。這就是一種超越自然法學(xué)說(shuō)和實(shí)證主義法學(xué)的思維方式。在作為“關(guān)系的結(jié)構(gòu)”的法律之中，最為基礎(chǔ)的一種關(guān)系就是法律與道德和政治的關(guān)系，而自然法學(xué)說(shuō)與實(shí)證主義法學(xué)以及前蘇聯(lián)式的法學(xué)都忽視了這種關(guān)系，或者說(shuō)都沒(méi)能從這種關(guān)系的角度來(lái)看待法律。在我國(guó)的刑法教科書(shū)中，作為一種道德范疇的正義一詞的出場(chǎng)率極低，更沒(méi)有被作為一章、一節(jié)甚至是一個(gè)標(biāo)題進(jìn)行專門探討，這本身即是一個(gè)不容忽視的現(xiàn)象，而事實(shí)上我們對(duì)此已熟視無(wú)睹，這顯然帶有實(shí)證主義的印記。奧斯丁的分析法學(xué)斷言，以往法律理論尤其是自然法理論，不恰當(dāng)?shù)貙⒎珊腿祟愔饔^好惡及價(jià)值理想聯(lián)系起來(lái)，不恰當(dāng)?shù)貙⒎珊推渌鐣?huì)現(xiàn)象聯(lián)系起來(lái)，從而使法學(xué)不能成為一門獨(dú)立性的科學(xué)。因此，分析法學(xué)主張，與人們主觀愿望密切聯(lián)系的學(xué)問(wèn)如立法學(xué)，不屬于法律科學(xué)的范圍，而是倫理學(xué)的分支，其作用在于確定衡量實(shí)在法的標(biāo)準(zhǔn)，以及實(shí)在法為得到認(rèn)可而必須依賴的原則。在分析法學(xué)看來(lái)，法學(xué)家關(guān)心的是法律是什么，立法者或倫理學(xué)家關(guān)心的是法律應(yīng)當(dāng)是什么[6]47-48。[1][2][3][][]以常識(shí)性的刑法概念這樣一種忽視法律與道德和政治的關(guān)系的概念為基礎(chǔ)的刑法教科書(shū)和刑法理論，在說(shuō)明那些占全部刑事案件絕大多數(shù)的普通案件時(shí)總是頭頭是道，因?yàn)檫@些普通案件之所以普通，是由于社會(huì)上對(duì)它們的價(jià)值判斷具有明顯一致性，而這種價(jià)值判斷的一致性不會(huì)成為處理這些案件的觀念障礙，也就不會(huì)進(jìn)入人們的視野，對(duì)這些案件的司法判決似乎只依賴三段論式的形式邏輯推理即可完成。反過(guò)來(lái)說(shuō)，占絕大多數(shù)的普通案件卻助長(zhǎng)了人們關(guān)于刑事司法只需要形式邏輯推理的印象與意識(shí)。這些普通案件正是常識(shí)性的刑法概念及刑法教科書(shū)賴以生存的土壤。但是，當(dāng)這種刑法教科書(shū)和刑法理論一踏入疑難案件的領(lǐng)域，馬上就顯得捉襟見(jiàn)肘了。這些在全部刑事案件中只占極少數(shù)的疑難案件之所以疑難，不是由于事實(shí)不清或證據(jù)不足，也不是由于三段論式的形式邏輯推理本身失靈了，而是由于它們觸及了在人們之間存在明顯爭(zhēng)議的價(jià)值判斷問(wèn)題。價(jià)值判斷問(wèn)題被法律實(shí)證主義排除在法學(xué)之外，因而疑難案件的司法判決在法律實(shí)證主義的邏輯中只能委之于司法任性。為了消解這種司法任性，在分析法學(xué)之后，法律實(shí)證主義的另一分支——美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，從關(guān)注疑難案件入手重新探討了法律的概念。19世紀(jì)末，美國(guó)大法官霍姆斯便宣稱：“對(duì)法院事實(shí)上將做什么的預(yù)測(cè)而不是別的什么，便是我所說(shuō)的法律。”“時(shí)代的迫切要求、盛行的政治道德理論、公共政策的直覺(jué)認(rèn)識(shí)，無(wú)論是坦率承認(rèn)的還是諱莫如深的，在確定約束人們行為的規(guī)則的作用上遠(yuǎn)勝于三段論式的演繹推論，甚至那些法官共有的偏見(jiàn)也是如此。”[6]71-72但是，根據(jù)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的觀點(diǎn)，法律只存在于法律適用者的行動(dòng)中，只能預(yù)測(cè)而不可預(yù)知，只有具體性而無(wú)一般性[6]96。可見(jiàn)，雖然現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)看到了一些為分析法學(xué)所忽視的事實(shí)，如政治道德、法律政策等因素對(duì)法律的構(gòu)成性作用，但其最終還是著眼于法律的政治性，即自上而下的構(gòu)成性力量對(duì)法律形成的作用，因?yàn)椤胺治龇▽W(xué)關(guān)注的基本事實(shí)是主權(quán)者的立法內(nèi)容，而現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)關(guān)注的基本事實(shí)是一般官員的法律行動(dòng)”[6]94，無(wú)論是主權(quán)者還是一般官員，都應(yīng)當(dāng)歸入政治因素的范疇。與此相適應(yīng)，分析法學(xué)與現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)在觀察法律的事實(shí)時(shí)都采取了“壞人的視角”[6]72-73，這就意味著它們都不可能正視道德因素這種自下而上的構(gòu)成性力量對(duì)法律形成的作用。但不可否認(rèn)，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)是使法學(xué)從法律的形式性走向法律的內(nèi)容性的重要環(huán)節(jié)，盡管其為此付出了否定法律的形式性的沉重代價(jià)，而且其對(duì)法律的內(nèi)容事實(shí)的認(rèn)識(shí)是極其片面和有限的。正因如此，雖然現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)對(duì)刑法概念和刑法理論的影響似乎不及分析法學(xué)那樣深遠(yuǎn)，但在反思刑法的內(nèi)容性之時(shí)，我們卻不能不對(duì)之予以關(guān)注。以英國(guó)法學(xué)家哈特為代表的新分析法學(xué)力圖改變法律的暴力形象，而這種暴力形象至今仍是我國(guó)常識(shí)刑法概念的主要形象。哈特認(rèn)為，正面心態(tài)行為者反省的主觀意念是規(guī)則的內(nèi)在方面，而行為的規(guī)律性只是規(guī)則的外在方面。沒(méi)有內(nèi)在方面，行為者的行為模式不可能是規(guī)則行為模式，而只能是習(xí)慣行為模式或被迫行為模式。因此，內(nèi)在方面是規(guī)則的本質(zhì)特征。哈特用“規(guī)則的內(nèi)在方面”這一概念，將法律放在“好人的視角”上觀察，而不是像分析法學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)那樣將法律放在“壞人的視角”上觀察。哈特認(rèn)為，法律規(guī)則與非法律規(guī)則的區(qū)別在于：前者包含著社會(huì)官員內(nèi)在觀點(diǎn)所接受的“次要規(guī)則”，而法律是作為主要規(guī)則的義務(wù)規(guī)則和作為次要規(guī)則的授權(quán)規(guī)則的結(jié)合。次要規(guī)則包含承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則三種。比如，“不得殺人”是主要規(guī)則，用以明確“不得殺人”的具體內(nèi)容、范圍及效力的規(guī)則屬于承認(rèn)規(guī)則。當(dāng)社會(huì)大多數(shù)人要求允許安樂(lè)死時(shí)，用以確定“安樂(lè)死”不再包含在“不得殺人”之中的規(guī)則就屬于改變規(guī)則。用以確定一個(gè)權(quán)威來(lái)根據(jù)“不得殺人”這一主要規(guī)則認(rèn)定刑事責(zé)任的規(guī)則即是審判規(guī)則。在次要規(guī)則中，承認(rèn)規(guī)則是最重要的，是區(qū)別法律與非法律的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也是法律的獨(dú)特品質(zhì)。它確定某種淵源是否屬于法律的淵源，并對(duì)一個(gè)法律制度何時(shí)存在提供標(biāo)準(zhǔn)。主要規(guī)則的存在一方面是因?yàn)槿藗兙哂械膬?nèi)在觀點(diǎn)，另一方面便是承認(rèn)規(guī)則確立的標(biāo)準(zhǔn)，而承認(rèn)規(guī)則的存在僅僅是因?yàn)槿藗兙哂械膬?nèi)在觀點(diǎn)。主要規(guī)則的法律性來(lái)自承認(rèn)規(guī)則，而承認(rèn)規(guī)則的法律性則來(lái)自大多數(shù)人或主要是官方的接受。改變規(guī)則與審判規(guī)則的存在方式和承認(rèn)規(guī)則相類似。主要規(guī)則涉及個(gè)人必須做或不得做的行為，而次要規(guī)則只涉及主要規(guī)則最后被查明、采用、改變、消除的方式和違反主要規(guī)則的事實(shí)被查明的方式。但是，哈特極力強(qiáng)調(diào)，在某些情況下，即使社會(huì)大多數(shù)人沒(méi)有服從主要規(guī)則，而僅有官員接受并適用承認(rèn)規(guī)則，法律也是存在的，因此法律最關(guān)鍵的基礎(chǔ)在于官員的內(nèi)在觀點(diǎn)。官員的內(nèi)在觀點(diǎn)決定承認(rèn)規(guī)則，而承認(rèn)規(guī)則最終決定法律的存在。因此，與分析法學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)一樣，哈特的新分析法學(xué)也認(rèn)為官員或權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)于法律的存在具有基礎(chǔ)性地位。與此相適應(yīng)，哈特繼承了分析法學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)關(guān)于法律與道德不存在必然聯(lián)系的觀點(diǎn)，盡管其主張法律應(yīng)具備最低限度內(nèi)容的自然法。他說(shuō)，一個(gè)法律社會(huì)包含一些從內(nèi)在觀點(diǎn)上接受其行為規(guī)則的人，這些人不僅僅將規(guī)則視為可靠的預(yù)言，也包含另一些人，他們中包括犯罪分子，他們僅僅將規(guī)則視為可能導(dǎo)致懲罰的淵源而關(guān)心規(guī)則，這兩部分人之間的平衡決定于許多不同的因素。但是，人們對(duì)最低限度內(nèi)容的自然法的認(rèn)同，以及因此而具有的內(nèi)在觀點(diǎn)，并不意味著人們從而具有了道德上的要求，因?yàn)檎J(rèn)同的動(dòng)機(jī)和內(nèi)在觀點(diǎn)產(chǎn)生的依據(jù)有時(shí)與道德要求并無(wú)必然的聯(lián)系。因此，盡管法律與道德在事實(shí)上存在某種聯(lián)系，但從概念上看沒(méi)有必然聯(lián)系[6]98-144。透過(guò)哈特的觀點(diǎn)，我們看到的一個(gè)基本事實(shí)是：同為法律實(shí)證主義，奧斯丁的分析法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律是主權(quán)者的命令，美國(guó)的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律是法律適用者的行動(dòng)，而哈特的新分析法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律的本質(zhì)特征是承認(rèn)規(guī)則。因此，從分析法學(xué)到現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，再到新分析法學(xué)，是一個(gè)法律的強(qiáng)制性逐漸被弱化的過(guò)程，也是一個(gè)法律的道德性逐漸顯現(xiàn)出來(lái)的過(guò)程。應(yīng)當(dāng)看到，法哲學(xué)與法理學(xué)所研究的法律概念問(wèn)題，常常以刑法為基本參照，這在很大程度上反映了特定時(shí)代對(duì)刑法概念的認(rèn)識(shí)狀況，也深刻影響著刑法學(xué)者對(duì)刑法概念的思維方式和理論觀點(diǎn)。因此，經(jīng)過(guò)對(duì)上述法律概念理論史脈絡(luò)的清理，(注：這里之所以未引用刑法學(xué)文獻(xiàn)，而引用的是法哲學(xué)與法理學(xué)文獻(xiàn)，其理由在于：一方面，目前所見(jiàn)國(guó)內(nèi)外刑法學(xué)論著很少像法哲學(xué)與法理學(xué)專門而系統(tǒng)地探討法律概念那樣來(lái)探討刑法概念；另一方面，依靠這些刑法學(xué)論著也很難如此清楚地勾勒出刑法概念的歷史演變。)我們已然發(fā)現(xiàn)，在探討刑法概念之時(shí)，如果從法律與道德和政治的多邊關(guān)系入手，則可以超越法律實(shí)證主義的上述思維方式。三、深層的結(jié)構(gòu)從深層結(jié)構(gòu)上看，任何時(shí)代的刑法都是自己時(shí)代的公共道德與政治權(quán)力相互結(jié)合的產(chǎn)物。美國(guó)前大法官卡多佐說(shuō)：“法律確實(shí)是一種歷史的衍生物，因?yàn)樗橇?xí)慣性道德的表現(xiàn)，而習(xí)慣性道德從一個(gè)時(shí)代到另一時(shí)代的發(fā)展是悄無(wú)聲息的，且無(wú)人意識(shí)到的。這是薩維尼的法律起源理論中的偉大真理。但是，法律又是一種有意識(shí)的和有目的的生成物，因?yàn)椋鞘欠ü傩闹邢胱非蠛虾醯赖碌哪康牟⒅w現(xiàn)為法律形式的話，習(xí)慣性道德得以表現(xiàn)就是虛假的。如果要實(shí)現(xiàn)期待的目的，不作有意的努力是不行的”[8]63-65。這是千真萬(wàn)確的，一方面，刑法的規(guī)范基礎(chǔ)是公共道德，或者說(shuō)公共道德構(gòu)成了刑法的正當(dāng)性來(lái)源。法國(guó)學(xué)者涂爾干曾指出：社會(huì)成員平均具有的信仰和情感的總和，構(gòu)成了他們自身明確的生活體系，也就是“集體意識(shí)”或者說(shuō)“共同意識(shí)”，而所謂犯罪，就是一種觸犯了強(qiáng)烈而又明確的集體意識(shí)的行為。即使刑罰對(duì)于矯正已經(jīng)犯罪的人和威懾正準(zhǔn)備犯罪的人沒(méi)有太多的作用，但其真正作用卻在于“通過(guò)維護(hù)一種充滿活力的集體意識(shí)來(lái)極力維持社會(huì)的凝聚力”[9]。涂爾干所說(shuō)的與刑法有關(guān)的集體意識(shí)和社會(huì)凝聚力，首先是公共道德性質(zhì)的。因此，正如英國(guó)學(xué)者所指出的那樣，“在法院看來(lái)，罪什么時(shí)候都是一種道德上的錯(cuò)誤和要求懲罰的行為。……法院一般認(rèn)為他們的工作是按照特定場(chǎng)合下犯罪者的行為的具體罪惡和危險(xiǎn)程度量刑。判決應(yīng)該充分反映公民對(duì)于某一特定罪行的反感。人們認(rèn)為它的目的不僅僅是對(duì)于有關(guān)行為的懲罰，而且也是對(duì)于這些行為的社會(huì)譴責(zé)。因此，它可以滿足社會(huì)，或社會(huì)的某些成員，有時(shí)被嚴(yán)重的罪行所激起的報(bào)復(fù)要求”；“罪行的嚴(yán)重程度是如何衡量的?首先根據(jù)法庭所估計(jì)的該罪的邪惡性，而法庭的這一估計(jì)又來(lái)源于其對(duì)于公眾有關(guān)此案的看法的估計(jì)。法庭聲稱在量刑時(shí)考慮到了公眾輿論(冷靜的公眾輿論而不是往往隨著惡性犯罪事件而來(lái)的歇斯底里)”；“公共道德是維系社會(huì)的基本紐帶之一；社會(huì)可以使用刑法維護(hù)道德，正如社會(huì)使用刑法維護(hù)其他任何對(duì)其存在來(lái)說(shuō)必不可少的事物一樣。道德的標(biāo)準(zhǔn)就是‘坐在陪審團(tuán)的位置上的那些人’的道德標(biāo)準(zhǔn)，這種道德標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)是‘半意識(shí)地和無(wú)意識(shí)地積累起來(lái)和在常識(shí)道德中體現(xiàn)出來(lái)的持續(xù)的經(jīng)驗(yàn)的整體’”；“道德在英格蘭的含義就是十二個(gè)男人和女人心目中的道德的含義——換言之，道德在此被確定為一個(gè)事實(shí)問(wèn)題”[10]；這雖然是英國(guó)學(xué)者就英國(guó)刑法和刑事司法來(lái)說(shuō)的，但卻具有普適性，因?yàn)檫@反映了刑法的一般特征，即刑法以自己時(shí)代的公共道德為規(guī)范基礎(chǔ)。另一方面，刑法的規(guī)范后盾是政治權(quán)力，或者說(shuō)政治權(quán)力構(gòu)成了刑法的強(qiáng)制性來(lái)源。“罪行是法院認(rèn)定為或國(guó)會(huì)不斷規(guī)定為足以傷害公共利益，因此必須應(yīng)用刑事訴訟程序加以處理的錯(cuò)誤行為。……當(dāng)我們聽(tīng)到一位公民呼吁，‘應(yīng)該有一項(xiàng)法律懲治……’，他是在表達(dá)他個(gè)人的信念，……即使每一個(gè)人都同意他的意見(jiàn)，有關(guān)的行為也不會(huì)因此就變成一項(xiàng)罪行。沒(méi)有國(guó)會(huì)的法令或法院的判決的批準(zhǔn)，公眾的譴責(zé)僅僅是公眾的譴責(zé)而已”[10]22。由此可見(jiàn)，無(wú)論是就刑法的制定還是適用而言，刑法都是公共道德與政治權(quán)力相結(jié)合的產(chǎn)物。有的西方學(xué)者區(qū)分初級(jí)社會(huì)制度與次級(jí)社會(huì)制度，把風(fēng)俗、傳統(tǒng)等視為初級(jí)社會(huì)制度，把法律視為次級(jí)制度化的現(xiàn)象，認(rèn)為法律由初級(jí)社會(huì)制度發(fā)展而來(lái)，其有別于風(fēng)俗的特征在于法律具有組織的強(qiáng)制力[11]，這一邏輯路徑在此得到了印證。不過(guò)，由于政治權(quán)力的性質(zhì)不同，法律在結(jié)合公共道德與政治權(quán)力的時(shí)候就會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)構(gòu)方式。當(dāng)政治權(quán)力尚未公共化之時(shí)，公共道德法律化受著政治權(quán)力之私己性的指導(dǎo)。比如，在我國(guó)古代，“自曹魏以后，儒家的許多道德話語(yǔ)被有選擇地寫入律典，實(shí)現(xiàn)了瞿同祖先生所謂的法律儒家化”[5]。具體來(lái)說(shuō)，就是片面地將儒家所崇尚和倡導(dǎo)的臣子對(duì)君父的忠孝義務(wù)轉(zhuǎn)換為法律話語(yǔ)，而并未將同樣為儒家所尊崇和弘揚(yáng)的君父對(duì)臣子的仁慈義務(wù)法律化，從而形成了君父對(duì)臣子有權(quán)利而無(wú)義務(wù)，臣子對(duì)君父有義務(wù)而無(wú)權(quán)利的片面化權(quán)利義務(wù)關(guān)系。堯說(shuō)：“咨!爾舜!天之歷數(shù)在爾躬。允執(zhí)其中。四海困窮，天祿永終。”湯說(shuō)：“朕躬有罪，無(wú)以萬(wàn)方；萬(wàn)方有罪，罪在朕躬。”武王說(shuō)：“雖有周親，不如仁人。百姓有過(guò)，在予一人。”諸如此類的“尊對(duì)卑之道”并未像“卑對(duì)尊之道”那樣被普遍地法律化[5]。這是因?yàn)椋c臣子的忠孝相適應(yīng)的是君父的仁圣，眾多的臣子由于受到蒙騙而往往能夠做到忠孝，而少數(shù)的君父由于缺乏制約而往往難以做到仁圣，故忠孝易而仁圣難。假裝仁圣的君父是不可能用法律手段來(lái)確認(rèn)自己的仁圣義務(wù)的，而被愚弄的民眾卻往往老老實(shí)實(shí)地履行著具有法律意義的忠孝義務(wù)。可見(jiàn)，像古代中國(guó)這樣的封建國(guó)家，并不是其社會(huì)道德體系不符合那個(gè)時(shí)代的正義訴求，而是其法律體系不符合當(dāng)時(shí)的社會(huì)道德體系，而這又是由于其社會(huì)道德現(xiàn)實(shí)不符合其社會(huì)道德體系的結(jié)果。就此而論，所謂法律儒家化只是法律片面地儒家化，所謂儒家法律化也只是儒家片面地法律化。但是，當(dāng)政治權(quán)力被公共化之后，上述公共道德片面法律化的現(xiàn)象則會(huì)從根本上和總體上予以改變。在專制政體下，“竊鉤者誅，竊國(guó)者為諸侯”是一種常態(tài)，而在民主政體下，刑法被從根本上和總體上正義化。譚嗣同說(shuō)：“在西國(guó)刑律，非無(wú)死刑，獨(dú)于謀反，雖其已成，亦僅輕系月而已。非故縱之也，彼其律意若曰，謀反公罪也，非一人數(shù)人所能為也。事不出于一人數(shù)人，故名公罪。公罪則必有不得已之故，不可任國(guó)君以其私而重刑之也。且民而謀反，其政法之不善可知，為之君者，尤當(dāng)自反。借口重刑之，則請(qǐng)自君始。”我國(guó)當(dāng)代學(xué)者就此評(píng)論道：“譚氏對(duì)于西方法律的描述，容有未確，但大意不錯(cuò)。西方近現(xiàn)代法律對(duì)于國(guó)事罪限定極嚴(yán)。美國(guó)的國(guó)事罪是由憲法規(guī)定的，只有叛國(guó)才可以構(gòu)成國(guó)事罪，且僅限于對(duì)美國(guó)作戰(zhàn)或依附美國(guó)的敵人兩種行為。據(jù)聯(lián)邦最高法院解釋，由憲法規(guī)定叛國(guó)罪的立法意圖，是嚴(yán)防司法或行政當(dāng)局借國(guó)事罪之名，鉗制公民的言論自由，或侵犯公民的其他民主權(quán)利。政治犯與普通刑事犯的待遇也迥然有別，原則上不予引渡。與此同時(shí)，法律對(duì)于國(guó)家元首則有嚴(yán)格的約束、監(jiān)督和彈劾程序。”[5]當(dāng)然，專制法律的形成也不能完全歸咎于政治權(quán)力之私己性，因?yàn)橐欢ǖ恼w有與之相適應(yīng)的公共道德，改造政治權(quán)力必須相應(yīng)地改造社會(huì)道德?tīng)顩r，這是互為因果的，但是在分析的意義上，還是可以指出政治權(quán)力的性質(zhì)對(duì)于法律結(jié)構(gòu)所產(chǎn)生的影響的。在公共權(quán)力時(shí)代，法律應(yīng)當(dāng)以公共道德為基礎(chǔ)，以公共權(quán)力為權(quán)衡。即在法律的結(jié)構(gòu)中，公共道德應(yīng)當(dāng)在根本上和總體上處于控制性地位，而在公共道德所允許的范圍內(nèi)，應(yīng)充分發(fā)揮政治權(quán)力對(duì)公共道德的限制、引導(dǎo)作用。可見(jiàn)，與專制刑法不同，民主刑法應(yīng)當(dāng)具有對(duì)公共道德與公共政治進(jìn)行雙向控制的功能，這構(gòu)成了現(xiàn)代刑法正義的一部分。一方面，現(xiàn)代刑法應(yīng)對(duì)公共道德予以控制。公共道德對(duì)一種行為的態(tài)度代表了社會(huì)共同體中多數(shù)人的意見(jiàn)和情感——當(dāng)然，這并不等于代表多數(shù)人的利益，因?yàn)槿藗兂３２恢雷约赫嬲睦媸鞘裁础Ｈ绻谭ㄒ晃兜馗接褂诠驳赖拢构驳赖虏皇芸刂疲敲葱谭ê芸赡軙?huì)以“倫理刑法”的形象在某些領(lǐng)域成為陳規(guī)陋俗的幫兇，成為社會(huì)中多數(shù)人壓制少數(shù)人的工具，而這一點(diǎn)在現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的社會(huì)里尤為損害法律正義，這種法律正義要求法律在具有承前性的公共道德與具有啟后性的公共政治之間，實(shí)現(xiàn)在秩序前提下的、有利于轉(zhuǎn)型的最佳平衡。道德是經(jīng)驗(yàn)性的，并未經(jīng)理性的檢驗(yàn)，是“半意識(shí)地和無(wú)意識(shí)地積累起來(lái)”的。因此，公共道德常常代表著傳統(tǒng)與世俗的規(guī)范力量，卻無(wú)法正確反映社會(huì)的未來(lái)要求與應(yīng)有規(guī)范。如果某種普遍性的道德是建立在無(wú)知、迷信或錯(cuò)誤理解的基礎(chǔ)上的——這在任何社會(huì)都是可能的，而刑法也予以無(wú)條件維護(hù)的話，那么刑法就喪失了對(duì)公共道德最起碼的警惕，就無(wú)法實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代刑法的正義性。不過(guò)，刑法對(duì)公共道德的控制是有限度的。刑法必須尊重并建立在那些社會(huì)的存續(xù)所必不可少的公共道德之上，亦即公共道德底線之上，如果刑法連這樣一種公共道德都不尊重，不以其為基礎(chǔ)——即便它被某些人認(rèn)為是無(wú)知、迷信或錯(cuò)誤的，那么刑法就必然成為“智力寡頭”或“政治寡頭”的工具。“對(duì)于一個(gè)自由社會(huì)來(lái)說(shuō)，無(wú)論是聽(tīng)命于智力寡頭，還是聽(tīng)命于政治寡頭，實(shí)際上都是一樣的，都是它所不能接受的。”[10]24但是，在這種公共道德底線之上，刑法不應(yīng)成為維護(hù)公共道德的工具。比如，即便是最現(xiàn)代的也認(rèn)為通奸行為是不道德的，但如果通奸已經(jīng)不再威脅社會(huì)的公共道德底線，亦即不威脅社會(huì)維存所必須的倫理秩序——這主要是由于社會(huì)成員心智普遍趨于自主而不會(huì)產(chǎn)生明顯的模仿，那么不得通奸就不再是一種公共道德底線，刑法懲治通奸行為就不再有其正當(dāng)性。至于那些人普遍錯(cuò)誤地認(rèn)為不道德、但卻并不關(guān)乎公共道德底線的道德行為領(lǐng)域，刑法更不應(yīng)該予以維護(hù)。即便是對(duì)于公共道德底線范疇的道德行為領(lǐng)域，刑法也不應(yīng)無(wú)所作為地附庸其上，而是應(yīng)該予以適度的限制與引導(dǎo)。刑法對(duì)公共道德的警惕和控制是通過(guò)刑法中的政治權(quán)力因素起作用的，因?yàn)檎螜?quán)力的精英性及激進(jìn)性常常能夠彌補(bǔ)公共道德的大眾性及保守性。“在衡量有關(guān)罪行的嚴(yán)重程度時(shí)，法庭不僅關(guān)心犯罪行為人的道德過(guò)失，而且也關(guān)心犯罪行為人所造成的傷害的嚴(yán)重程度。一個(gè)試圖實(shí)施某一犯罪行為的人并不因?yàn)樵搱D謀由于某種原因未能實(shí)現(xiàn)而更少可責(zé)性，或者更少危險(xiǎn)性。……然而，在實(shí)踐中，法庭通常的做法是對(duì)于未遂犯罪比對(duì)于完成犯罪處以較輕的處罰。因?yàn)槲此旆缸餂](méi)有造成傷害或者至少是造成的傷害較小。”[10]6這可以被看作是一個(gè)明證。另一方面，現(xiàn)代刑法應(yīng)對(duì)公共政治予以限制。公共政治本來(lái)代表的是社會(huì)多數(shù)人的意志和利益，但由于公共政治或多或少地存在異化現(xiàn)象，所以，社會(huì)共同體中的少數(shù)人(主要是掌權(quán)者)常常打著多數(shù)人的旗號(hào)壓制多數(shù)人；同時(shí)，社會(huì)多數(shù)人有的時(shí)候?yàn)榱俗约旱睦妫部赡苤米约核姓J(rèn)的公共道德于不顧，公然以公共政治的名義壓制少數(shù)人。顯而易見(jiàn)，刑法對(duì)公共政治的必要控制一方面是通過(guò)刑法中的公共道德因素起作用，另一方面又要靠公共政治本身的自我控制起作用。就后一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，公共政治本身的自我控制是通過(guò)以權(quán)力制約權(quán)力和以權(quán)利制約權(quán)力等途徑實(shí)現(xiàn)的。而就前一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，刑法的預(yù)防目的必須受到刑法的報(bào)應(yīng)基礎(chǔ)的控制。英國(guó)學(xué)者寫道：“報(bào)復(fù)性的刑法之不受刑法學(xué)家的重視已經(jīng)有許多年了，在他們看來(lái)，這樣一種刑法是不符合時(shí)代的以及事實(shí)上是野蠻的。但是最近一個(gè)時(shí)期以來(lái)，刑法學(xué)界的思想發(fā)生了某種變化，出現(xiàn)了‘刑法理論中的報(bào)復(fù)傾向的回歸’。這至少部分是由于經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)表明，我們實(shí)際上根本就不知道如何才能改造罪犯，以及因?yàn)閷?duì)于犯罪行為人的處罰完全是為了防止犯罪可能造成的不公和壓迫。”“最為重要的是，對(duì)于《1991年刑事司法法》中有關(guān)判決的制定法構(gòu)架來(lái)說(shuō)，罪犯‘應(yīng)該受到應(yīng)有的懲罰’的原則是核心性的。”[10]7德國(guó)最高法院也通過(guò)判例表明，在消除罪過(guò)、特殊預(yù)防和一般預(yù)防這三個(gè)目的之間的相互關(guān)系中，法官不得專橫地單獨(dú)考慮一種目的的要求，必須通過(guò)一種“三級(jí)量刑過(guò)程”或曰“裁量范圍理論”、“罪過(guò)范圍理論”來(lái)實(shí)現(xiàn)三個(gè)目的的統(tǒng)一。量刑過(guò)程的第一級(jí)是查清法定的刑罰幅度，尤其是刑罰的上限與下限，盡管有的時(shí)候要結(jié)合分則與總則的規(guī)定才能查清；量刑過(guò)程的第二級(jí)是根據(jù)罪過(guò)的程度，在法定的刑罰幅度內(nèi)確定更狹窄的刑罰幅度，這個(gè)幅度就是法官自由裁量的幅度，在該幅度內(nèi)，罪過(guò)的程度會(huì)使多種刑罰看起來(lái)都是恰當(dāng)?shù)模涣啃踢^(guò)程的第三級(jí)是在自由裁量的幅度內(nèi)，考慮特殊預(yù)防與一般預(yù)防的需要，并在此基礎(chǔ)上確定最終適用的刑罰[12]。總之，在公共道德與公共政治之間、在社會(huì)大眾與社會(huì)精英之間保持必要的張力，是社會(huì)健康發(fā)展的必由之路，而現(xiàn)代法律應(yīng)當(dāng)確認(rèn)并保護(hù)這種有益的張力。因?yàn)楝F(xiàn)代法律是法治之法，法治之法不同于道德之法或習(xí)慣之法，也不同于政治之法或官僚之法。道德之法或習(xí)慣之法是道德風(fēng)俗的奴婢，它常常使社會(huì)共同體中的多數(shù)人“正當(dāng)?shù)亍眰ι贁?shù)人，它也常常使前代人“正當(dāng)?shù)亍眰蟠恕６沃ɑ蚬倭胖ㄊ菣?quán)力體系的奴婢，它常常使社會(huì)共同體中的少數(shù)人“正當(dāng)?shù)亍?以多數(shù)人的名義或道德的名義)傷害多數(shù)人，它也常常使強(qiáng)勢(shì)者“正當(dāng)?shù)亍眰θ鮿?shì)者。道德之法與官僚之法在某些時(shí)候還會(huì)發(fā)生串聯(lián)，勾結(jié)起來(lái)“正當(dāng)?shù)亍眰ζ湎胍獋Φ纳鐣?huì)成員，而唯有法治之法，才會(huì)努力去防止和制止一切不義。因此，法治之法的立法者、執(zhí)法者、司法者以及法學(xué)者一方面須對(duì)世俗道德、公共政治保持必要的尊重，這是維護(hù)秩序所必須的；而另一方面，對(duì)世俗道德、公共政治又必須保持必要的警惕，這是改進(jìn)秩序所必須的。顯然，法治之法與道德之法和政治之法的差異，不僅在于前者致力于為防止和制止一切不義而提供一套技術(shù)性的、形式化的保障手段，更在于它具有為后兩者所不具有的價(jià)值內(nèi)涵與精神追求，即“以人為本”。四、道德的確證在理性主義傳統(tǒng)中，確如有的西方學(xué)者所言，“‘法律’必定是一個(gè)抽象的名詞，并且定義者只能從抽象的概念層面自由選擇；同樣的，如同其他的選擇一樣，定義者別無(wú)他途。但闡述者可根據(jù)他的經(jīng)驗(yàn)和目前的興趣賦予這些名詞以重要意義，而使諸如此類的選擇得以明確。”[13]現(xiàn)在，我們固然更加需要理性，但卻必須超脫理性主義的泥沼。因?yàn)椋皫缀踉谡軐W(xué)被要求回到‘事情自身’的同時(shí)，法哲學(xué)也重又走向‘法之事情’”[4]21。此處的走向“法之事情”，就是讓法律理性回歸生活世界。情境化的思維方式能夠?yàn)槔硇运季S插上想象的翅膀。當(dāng)我們想到刑法的時(shí)候，想象會(huì)帶給我們各式各樣的相關(guān)情境，例如：(1)刑法學(xué)者馬上想到的很可能是白紙黑字、印有國(guó)徽的刑法文本；(2)而刑法學(xué)者的配偶馬上想到的很可能是自己的配偶制造雄文宏論或者“文字垃圾”時(shí)那汗流浹背的身影；(3)被偷盜了貴重財(cái)物的受害人馬上想到的很可能是根據(jù)自己的遭遇應(yīng)該如何處罰那個(gè)該死的竊賊；(4)而那個(gè)竊賊馬上想到的很可能是警察正在到處追捕自己和假如自己被抓到的后果；(5)如果竊賊已經(jīng)被捕，他馬上想到的很可能是即將到來(lái)的法庭審判場(chǎng)景。但是，在各式各樣的刑法情境之中，深具學(xué)術(shù)研究?jī)r(jià)值的主要是“文本情境”(1)、“生活情境”(3)與“司法情境”(4或5)。刑法文本本來(lái)是刑事立法的產(chǎn)物，同時(shí)也是刑事司法的依據(jù)，但文本情景下的刑法理性卻把這一活生生的刑法過(guò)程縮小為一個(gè)抽象的點(diǎn)，這是刑法教義學(xué)的一個(gè)根本問(wèn)題。得到認(rèn)可的對(duì)現(xiàn)行法律的闡釋被運(yùn)用于司法實(shí)踐中，從中發(fā)展出來(lái)的、不斷鞏固的法律意見(jiàn)被以盡可能準(zhǔn)確、明晰的概念和具體法律原則加以總結(jié)，這種總結(jié)被稱為教義學(xué)[1]42。由于現(xiàn)代刑法被以文本形式加以固定和明確，司法刑法學(xué)在很大程度上是刑法教義學(xué)，它所直接面對(duì)的就是刑法文本，所以，司法刑法學(xué)中的刑法概念被確定為文本意義上的刑法。這就是為什么刑法的概念常常被界定為規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律的原因。阿圖爾·考夫曼指出，法律教義學(xué)不問(wèn)法究竟是什么，法律認(rèn)識(shí)在何種情況下、在何種范圍中、以何種方式存在。這不是說(shuō)法律教義學(xué)必然誘使無(wú)批判，而是說(shuō)即便它是在批判，如對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行批判性審視，也總是在系統(tǒng)內(nèi)部論證，并不觸及現(xiàn)存的體制。他指出，在法律教義學(xué)的定式里，這種態(tài)度完全正確，只是當(dāng)它把法哲學(xué)和法律理論的非教義學(xué)(超教義學(xué))思維方式當(dāng)作不必要、“純理論”、甚至非科學(xué)的東西加以拒絕時(shí)，危險(xiǎn)便顯示出來(lái)[4]4。事實(shí)上，法律教義學(xué)常常傾向于這種極端態(tài)度。受到刑法教義學(xué)訓(xùn)練的刑法職業(yè)者，通常把目光死盯在本國(guó)或本地區(qū)現(xiàn)行有效的刑法文本上。具體來(lái)說(shuō)，當(dāng)刑事法官、檢察官、刑事警察、辯護(hù)律師等刑事司法活動(dòng)的參加者在司法過(guò)程中談?wù)撔谭ǖ臅r(shí)候，他們所指的是文本意義上的刑法，即白紙黑字的、通常是由法條所組成的現(xiàn)行有效的刑法。而且即便只是在文本層面，他們也較少關(guān)心外國(guó)的刑法和歷史上的刑法，甚至本國(guó)其他法域的刑法他們也較少關(guān)心。在“文本情境”之中，刑法當(dāng)然是被“寫”出來(lái)的，其中，刑法典最具代表性。問(wèn)題是，刑法文本一旦產(chǎn)生就具有誤導(dǎo)性，往往使其讀者誤認(rèn)為只有它才是刑事司法的根據(jù)、來(lái)源和基礎(chǔ)，從而遮蔽了刑法的本源。這種心理現(xiàn)象在目前我國(guó)刑事司法界相當(dāng)普遍，甚至是“習(xí)慣成自然”了。殊不知，刑法文本的形成，須倚賴文字的存在，而在沒(méi)有文字的社會(huì)里，就已經(jīng)有了刑法現(xiàn)象，或者說(shuō)刑法卻不以文字的存在為前提。費(fèi)孝通指出：“文字的發(fā)生是在人和人傳情達(dá)意的過(guò)程中受到了空間和時(shí)間的阻隔的情境里”，“一切文化中不能沒(méi)有‘詞’，可是不一定有‘文字’”[14]。在無(wú)文字的社會(huì)里不存在什么刑法文本，但刑法卻照樣存在，刑事司法卻照樣進(jìn)行。這說(shuō)明，刑法文本是刑法發(fā)展的結(jié)果，是刑法規(guī)范在只靠口耳相傳的語(yǔ)言與刑事司法的操作所不能清楚記憶和穩(wěn)定傳承的情況下予以發(fā)展的結(jié)果，同時(shí)也是社會(huì)共同體政治權(quán)力的掌握者需要對(duì)傳統(tǒng)的刑法規(guī)范進(jìn)行修改、補(bǔ)充的結(jié)果。當(dāng)然，英美法系中傳統(tǒng)的刑法文本是普通法的刑事判例，它不像大陸法系刑法文本那樣具有較大的誤導(dǎo)性。英國(guó)刑法學(xué)家史密斯和霍根寫道：“我們的刑法是在許多世紀(jì)里發(fā)展起來(lái)的，而那些曾經(jīng)塑造刑法的人和那些曾經(jīng)將刑法付諸實(shí)施的人的目的無(wú)疑是多種多樣和各不相同的。因此，確切地說(shuō)明今天的刑法的目的是什么對(duì)我們來(lái)說(shuō)是不容易的。”[10]3“生活情境”之“生活”，專指“刑法生活”。有學(xué)者使用“法生活”這一概念，如日本學(xué)者加藤新平[15]。從“法生活”的概念中演繹出“刑法生活”的概念，實(shí)屬必要。“法生活”的概念源自對(duì)近代以來(lái)的自然法理論與法律實(shí)證主義傳統(tǒng)的超越，而后兩者的一個(gè)共同弊端恰恰是遠(yuǎn)離生活。“法生活”是“生活世界”不可或缺的組成部分，舉凡生活世界中具有權(quán)利義務(wù)性質(zhì)的社會(huì)沖突之解決以及責(zé)任之承擔(dān)等現(xiàn)象，都具有法生活的意義，而這種生活不是國(guó)家創(chuàng)制的，相反，它是國(guó)家制定法的生活來(lái)源、根據(jù)和基礎(chǔ)。同樣，舉凡法生活領(lǐng)域之中由于蔑視底線倫理、侵害正當(dāng)權(quán)益而引起公憤之行為，如果不訴諸道德人格的否定評(píng)價(jià)及相應(yīng)的懲罰就不能滿足報(bào)應(yīng)感情的，即為刑法生活的事情。比如，一個(gè)正在試圖破窗而入實(shí)施非法行徑的不法分子應(yīng)該當(dāng)場(chǎng)受到戶主怎樣的處置才算公平，一輛消防車為盡快救火而有意撞傷擋在必經(jīng)之路上的醉漢的行為應(yīng)受到怎樣的評(píng)價(jià)才算公正，諸如此類的生活實(shí)際，自然不待國(guó)家立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)作出正式的反應(yīng)，就會(huì)在一定范圍的社會(huì)中引起自發(fā)的議論，結(jié)果通常是形成某種具有刑法意義的、事實(shí)上構(gòu)成刑法之立法基礎(chǔ)的常理與常情，這就是刑法生活所提出的具體要求。一言以蔽之，刑法生活是刑法之道德基因所存在、表現(xiàn)的基本場(chǎng)域；刑事立法者、執(zhí)法者、司法者和法學(xué)者重新回到刑法生活，是尊重和確證刑法之道德基因的基本途徑。當(dāng)然，刑法生活中也會(huì)有分歧與縫隙，解決與彌補(bǔ)這種分歧與縫隙的是刑事權(quán)力，即便是在存在常理與常情的刑法生活事實(shí)上，刑事權(quán)力也不應(yīng)該是消極被動(dòng)的，而且也不應(yīng)該附庸于刑法生活所提供的那種常理與常情。但是，這不能成為反對(duì)刑法生活這一概念的理由。建立刑法生活的概念，至少可以使我們更加清醒地認(rèn)識(shí)到，在刑法實(shí)踐中，刑法生活與刑法文本究竟哪個(gè)是刑法之本，哪個(gè)是刑法之末，而不致于本末倒置。法人類學(xué)家馬林諾夫斯基曾經(jīng)針對(duì)既往的法人類學(xué)研究指出：“真正的問(wèn)題不是去研究人類怎樣服從規(guī)則——事情并非這么簡(jiǎn)單，真正的問(wèn)題是規(guī)則應(yīng)如何去適應(yīng)人類生活。”[16]事實(shí)上，必須重視刑法生活之事實(shí)，才能為刑法文本和刑事司法的正當(dāng)性奠定根基。在上述基礎(chǔ)上，再來(lái)談司法情境。“司法情境”之“司法”，專指“刑事司法”。在立法過(guò)程中，立法者在“應(yīng)然的法律理念以及由其所導(dǎo)出的一般法律原則”與“須加以規(guī)范的、可能的且由立法者所預(yù)見(jiàn)的實(shí)然的生活事實(shí)”之間，進(jìn)行交互比較，以使二者相對(duì)應(yīng)。在這里，一方面，法律理念須對(duì)生活事實(shí)開(kāi)放，它須被實(shí)體化、具體化、實(shí)證化，以便于形成概念；而另一方面，它所預(yù)見(jiàn)的生活事實(shí)須以法律理念為導(dǎo)向來(lái)進(jìn)行典型建構(gòu)，立法者將一組基于重要觀點(diǎn)被視為相同的實(shí)例事實(shí)匯集成一條以概念描述的法律規(guī)范，并賦予其一定的法律效果。而在司法過(guò)程中，法官在法律規(guī)范的目的指導(dǎo)下，在法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)案件之間進(jìn)行交互比較，以使抽象的法律通過(guò)以個(gè)案為對(duì)象的解釋成為具體化的構(gòu)成要件，而個(gè)別的、無(wú)固定結(jié)構(gòu)的案件事實(shí)通過(guò)依據(jù)法律而行的結(jié)構(gòu)化成為類型化的案情[7]22-23。“這里有一個(gè)重要的區(qū)分司法活動(dòng)和立法活動(dòng)的界線。這就是，立法者在估量總體境況時(shí)不為任何限制所約束，他對(duì)境況的規(guī)制方式完全是抽象的，而法官在作出決定時(shí)所看到的是具體的案件”[8]74-75。因此，在邏輯上，“司法”一頭面對(duì)的是法文本，一頭面對(duì)的是法生活。事實(shí)上，深受法律教義學(xué)之害的法律職業(yè)者卻常常死盯住法文本，而置自己亦身處其中的法生活于不顧。這是不應(yīng)該的，因?yàn)樗痉ǖ谋举|(zhì)，就是司法官按照公認(rèn)的程序彌合法文本與法生活之間的二重性、使之趨于和諧的活動(dòng)。文本之法是用文字表述的，具有抽象性。語(yǔ)言和文字“把具體的情境抽象成一套能普遍應(yīng)用的概念，概念必然是用詞來(lái)表現(xiàn)的，于是我們靠著詞，使我們從特殊走上普遍，在個(gè)別情境中搭下了橋梁；又使我們從當(dāng)前走到今后，在片刻情境中搭下了橋梁”[14]15。文本之法在被運(yùn)用于具體情境(案件)之中時(shí)，需要對(duì)其進(jìn)行解釋，解釋的目標(biāo)是使此一情境與彼一情境之間的差異得以顯現(xiàn)，并使文本之法對(duì)不同情境下同樣案件的態(tài)度之差異得以顯現(xiàn)。與文本不同，生活中存在的是具體的情境，所以生活之法是情境化的具體的法，但是生活之法可能需要來(lái)自司法的修正，修正的目的是使法生活趨向法文本指引的方向，修正的依據(jù)是對(duì)法文本的解釋，修正的界限是法生活所能容忍的程度。刑事司法就是司法官對(duì)刑法生活的修正與對(duì)刑法文本的解釋的統(tǒng)一。如前所述，刑法教義學(xué)視域中的刑法一直被認(rèn)為是一種文本類型。在這種類型的文本中，用語(yǔ)言文字記載著關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任與刑罰的法律規(guī)范。這種類型的文本對(duì)于刑事司法的意義在于：它為刑事司法活動(dòng)確立了定罪量刑的原則、規(guī)則與界限。也正因?yàn)檫@樣，在刑事司法活動(dòng)中容易產(chǎn)生并鞏固這樣一種錯(cuò)覺(jué)，即刑法文本乃是刑法之本。這種觀念也并非完全有害，因?yàn)樾谭ㄎ谋緦?duì)公民自由的保障和刑罰裁量的限制具有提供基本的文本依據(jù)的意義。但是，如果刑事司法的參加者僅僅秉持這樣一種單向度的觀念，其害處就變得顯著了。因?yàn)椋谭ㄎ谋緦?shí)乃刑法之末，而刑法之本則是刑法生活。刑法文本不過(guò)是刑法生活的摹寫與有針對(duì)性的、有限度的引導(dǎo)和改造，或者說(shuō)是這種“摹寫”、“引導(dǎo)”、“改造”的固定化和明確化。這種刑法文本所要求刑事司法的，并不是漠視刑法生活，而是要求將其一般化、抽象化、形式化的“摹寫”與“有針對(duì)性的、有限度的引導(dǎo)和改造”在具體案件中盡力重現(xiàn)出來(lái)。這就意味著，在理解和適用刑法文本之時(shí)，相關(guān)主體如果嚴(yán)重脫離刑法生活，刑法文本則會(huì)變得無(wú)用而有害。同時(shí)，再好的刑法文本也會(huì)或多或少地存在脫離刑法生活的地方，因?yàn)檎Z(yǔ)言文字這種表述形式具有固有的缺陷，運(yùn)用語(yǔ)言文字來(lái)表述與引導(dǎo)或改造刑法生活的立法者或立法參與者本身也只具有有限的立法理性，故其“摹寫”、“引導(dǎo)”、“改造”可能存在不適當(dāng)之處，因此，刑事司法官必須在“重現(xiàn)”過(guò)程中同時(shí)盡力克服這種不適當(dāng)。司法刑法學(xué)視域中的刑法雖然首先是文本意義上的刑法，但這種文本并不是像文學(xué)文本那樣只具有知識(shí)價(jià)值與審美價(jià)值。刑法文本實(shí)乃刑事司法活動(dòng)介入與調(diào)整刑法生活的依據(jù)和界限，不在刑法文本確立的形式范圍之內(nèi)的刑法生活事實(shí)決不應(yīng)該成為刑事司法的對(duì)象；反之，進(jìn)入刑法文本確立的形式范圍的生活事實(shí)，也未必就是犯罪，這種生活事實(shí)是不是犯罪，需要經(jīng)由程序性活動(dòng)予以決定，其間也需要關(guān)照刑法生活的要求。因此，刑事司法活動(dòng)就是控、辯、審三方相互之間按照刑事程序的要求在刑法文本與刑法生活之間尋求某種協(xié)調(diào)的活動(dòng)。所以，司法刑法學(xué)不應(yīng)只是刑法教義學(xué)，還應(yīng)是刑法生活學(xué)；不應(yīng)只關(guān)注刑法規(guī)定本身，還應(yīng)關(guān)注操作和適用刑法的人。參考文獻(xiàn)：[1]N·霍恩.法律科學(xué)與法哲學(xué)導(dǎo)論[M].羅莉，譯.北京：法律出版社，2005：42.[2]劉大椿.科學(xué)哲學(xué)[M].北京：人民出版社，1998：63-64.[3]博西格諾.法律之門[M].鄧子濱，譯.華夏出版社，2002：1.[4]阿圖爾·考夫曼，溫弗里德·哈斯默爾.當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論[M].鄭永流，譯.北京：法律出版社，2002：5.[5]蘇亦工.朕即法律——從《貞觀政要》對(duì)唐太宗的評(píng)價(jià)看中國(guó)的法律與道德[N].南方周末，2007-10-25(24).[6]劉星.法律是什么[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998：16.[7]考夫曼.法律哲學(xué)[M].劉幸義，等，譯.北京：法律出版社，2004：46.[8]本杰明·卡多佐.司法過(guò)程的性質(zhì)[M].蘇力，譯北京：商務(wù)印書(shū)館，1998：75-76.[9]埃米爾·涂爾干.社會(huì)分工論[M].渠東，譯.北京：三聯(lián)書(shū)店，2000：43，71.[10]J·C·史密斯，B·霍根.英國(guó)刑法[M].李貴方，等，譯.北京：法律出版社，2000：5[11]林端.法律人類學(xué)簡(jiǎn)介[M]//馬林諾夫斯基.原始社會(huì)的犯罪與習(xí)俗.原江，譯.昆明：云南人民出版社，2002：111-112.[12]王世洲.德國(guó)經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，1999：132-134.[13]保羅·博漢南.法律和法律制度[M]//馬林諾夫斯基.原始社會(huì)的犯罪與習(xí)俗.原江，譯.昆明：云南人民出版社，2002：126.[14]費(fèi)孝通.鄉(xiāng)土中國(guó)[M].上海：上海人民出版社，2006：15，16.[15]西原春夫.刑法的根基與哲學(xué)[M].顧肖榮，等，譯.北京：法律出版社，2004：35-36.[16]馬林諾夫斯基.原始社會(huì)的犯罪與習(xí)俗[M].原江，譯.昆明：云南人民出版社，2002：83.

同志提出的關(guān)于“樹(shù)立社會(huì)主義法治理念”的命題，是針對(duì)我國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)的理淪與實(shí)踐，現(xiàn)狀與發(fā)展，向全黨同志特別是政法隊(duì)伍提出的一個(gè)士分重要的課題。這一課題有其深刻的哲學(xué)蘊(yùn)含。

1、形而上的維度。法律現(xiàn)象的直觀反映，不是哲學(xué)視域目的所在，它在法所繁衍彌漫的時(shí)空中，是一種超然狀態(tài)的反思和審視，不受概念的束縛，不受既存、現(xiàn)存和未存的框架的影響，在理性的星空中自由游弋，是對(duì)法律現(xiàn)象的觀念基礎(chǔ)的思辨升華。也可以說(shuō)，是物質(zhì)實(shí)體的出發(fā)點(diǎn)，精神實(shí)體的落腳點(diǎn)。是通過(guò)感性認(rèn)知現(xiàn)實(shí)世界之后，又借助理性去尋求完美世界。社會(huì)主義法治理念正是對(duì)中國(guó)法制發(fā)展歷史的回顧，對(duì)法律文化傳統(tǒng)的反思，更是立足過(guò)去，正視現(xiàn)在，對(duì)未來(lái)的一種理性的法律文化可行性的理性設(shè)計(jì)。依法治國(guó)、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局和黨的領(lǐng)導(dǎo)，是對(duì)今天中國(guó)法治適時(shí)的法治理念的一種形而上的概括。

2、人性化的維度。以人為本思想是貫穿法律文化理論的應(yīng)有主線。“……理論一經(jīng)掌握群眾，也會(huì)變成物質(zhì)力量。理論只要說(shuō)服人，就能掌握群眾;而理論只要徹底，就能說(shuō)服人。所謂徹底，就是抓住事物的根本。而人的根本就是人本身。……人是人的最高本質(zhì)。”馬克思這一論述闡明了一切理性產(chǎn)物必須具有人本性的基礎(chǔ)特征。人作為類的存在物，既是一切事物的出發(fā)點(diǎn)，也是一切理論的落腳點(diǎn)，是法律文化進(jìn)行哲學(xué)思辨不能偏離的生命線，人的自由意志能否合理顯現(xiàn)則是衡量法律文化的標(biāo)準(zhǔn)。社會(huì)主義法治理念的人性化體現(xiàn)在不方面:一是人是法治的主體。這里的人是指人民，人民通過(guò)人民代表大會(huì)等國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)行使國(guó)家主人的權(quán)力和權(quán)利，依法治理國(guó)家，依法維護(hù)自己利益。二是人是法治的受益者。執(zhí)法為民說(shuō)明了服務(wù)對(duì)象，公平正義設(shè)定了服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，人民是法治社會(huì)最終目的，這是社會(huì)主義法治理念的應(yīng)有之義。三是自由平等的普遍性與互惠性。在社會(huì)主義制度背景下，法治成果惠及每一個(gè)公民，絕不會(huì)因民族、性別、年齡、文化的差別而區(qū)別對(duì)待，不存在被歧視和忽略的弱勢(shì)群體，在法律的框架內(nèi)，每個(gè)人都是自由的，人與人之間是平等的。一部分群體的獲益不能以犧牲另外一些人的利益為代價(jià)，要有互惠理念，法律保障物質(zhì)文明、精神文明和政治文明的成果具有普遍性。

3、批判性的維度。批判不是否定一切法律文化，而是敢于善于正視一切法律文化的不完善狀態(tài)，去揭露并昭示天下，去批判以圖超越。一味地順從，不是哲學(xué)所固有的本真維度。在對(duì)法律文化的反思中，批判的態(tài)度無(wú)時(shí)不在，它是對(duì)歷史回響的挑剔和選擇，又是對(duì)當(dāng)代迷茫的聲討和鞭策。不過(guò)，這種批判也是具有相對(duì)性的特征。“不管我們的批判性、否定性的見(jiàn)解具有多大的獨(dú)立性，這種獨(dú)立性始終只具有相對(duì)的意義，因?yàn)楫吘故窃趯?duì)象已經(jīng)開(kāi)啟的問(wèn)題域中的一種后續(xù)性的、回應(yīng)性的思考。”批判是對(duì)現(xiàn)實(shí)中不合法現(xiàn)象的指責(zé)，對(duì)不正確法律文化理念的一種糾正，對(duì)社會(huì)行為的一種內(nèi)心規(guī)范，在批判中使人們獲得真知.在批判中走上理性之路，在批判中獲得社會(huì)的進(jìn)步

4、開(kāi)放性的維度。開(kāi)放性意味著法律文化的哲學(xué)思考屬于永遠(yuǎn)的“尚未”范疇，處于永恒的超越狀態(tài)。析學(xué)在途中。終極的理想目標(biāo)，只是現(xiàn)實(shí)努力的方向，只能是無(wú)限地接近，而不會(huì)到達(dá)真實(shí)的彼岸。超越的維度是生成的必然要求。超越是批判性地繼承和創(chuàng)造性地前進(jìn)的混合體。對(duì)人自身的超越、人作為類存在物的超越、人與自然界對(duì)象化關(guān)系的超越、人與對(duì)象化世界關(guān)系的超越，說(shuō)明了超越的概念外延的無(wú)限性。面對(duì)法律文化的這種超越既是對(duì)歷史，也是對(duì)現(xiàn)存，既是對(duì)我，也是對(duì)他和它，是對(duì)人作為類的超越。既存的不一定是真正合理的，現(xiàn)實(shí)合理的不一定是要延續(xù)繼承的，揚(yáng)棄是超越的永恒主題，是“尚未”的現(xiàn)實(shí)內(nèi)涵。通過(guò)對(duì)人的法制意識(shí)的深層不斷蛻變，達(dá)到對(duì)人所處生存法制環(huán)境的改善。社會(huì)主義法治理念作為一種法律文化現(xiàn)象，也有其歷史發(fā)展周期。依法治國(guó)、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局和黨的領(lǐng)導(dǎo)，也不是其永恒內(nèi)容，這只是社會(huì)主義初級(jí)階段的理性選擇，隨著社會(huì)發(fā)展和二個(gè)文明建設(shè)的加快，其內(nèi)容要發(fā)生微妙變化，到一定時(shí)期還要發(fā)生質(zhì)的飛躍，當(dāng)?shù)搅斯伯a(chǎn)主義社會(huì)的時(shí)候，隨著國(guó)家與法的消失，作為法律文化一部分的法治理念自然也要失去其存在價(jià)值。

5、價(jià)值化的維度。這顯示的是方法論的內(nèi)容。對(duì)法律文化的潛在的肌理的音lJ析，要通過(guò)多種價(jià)值手段來(lái)進(jìn)行，體現(xiàn)著價(jià)值多元化的特征。無(wú)論是古代中國(guó)作為法律文化精髓的“刑德”思想，還是西方古希臘和古羅馬的“理性”、“共和”思想，以及發(fā)展到近現(xiàn)代的“平等”、“自由”、“主權(quán)在民”、“三權(quán)分立”等復(fù)雜系統(tǒng)的法制思想，都在各自的時(shí)空內(nèi)，在其有限的主觀認(rèn)知環(huán)境和客觀狀況下，與當(dāng)時(shí)實(shí)踐緊密結(jié)合，努力探索和追求著時(shí)代的公平正義，維護(hù)著相對(duì)的和諧。今天的中國(guó)，公平、正義、效率、秩序、自由、平等、利益，這些具體的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)是法律文化作用于法制現(xiàn)象，即影響立法、執(zhí)法、司法、守法的觀念杠桿。這同時(shí)也可嫁接到對(duì)法律文化的透視過(guò)程中。分析現(xiàn)存的法律文化的彰顯運(yùn)行在何種程度上體現(xiàn)了趨同于人的本質(zhì)規(guī)定性的公平、正義、效率、秩序、自由、平等、利益，這就是社會(huì)主義法治理念的價(jià)值判斷功能。這種價(jià)值判斷貫穿于整個(gè)法治建設(shè)過(guò)程中，滲透于政府行為、法人行為和公民個(gè)人的言行中，特別是在思想上具有潛移默化的影響，讓各種社會(huì)主義主體以這種理念為根據(jù)，以多元化價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)作標(biāo)盡.去判斷某種思想、決策和行動(dòng)是否是理性的需要說(shuō)明一點(diǎn)，這種價(jià)值判斷，不是個(gè)人的價(jià)值觀，也不是一個(gè)群體的價(jià)值觀.而是人作為類的價(jià)值觀，在本文中更可限定為人民的價(jià)值觀。

科學(xué)哲學(xué)歷經(jīng)了差不多一百年之久的興衰演替，人們?nèi)匀晃茨苓_(dá)成一個(gè)關(guān)于它的一致性規(guī)范定義。甚至連曾擔(dān)任過(guò)《科學(xué)哲學(xué)》期刊主編近十年之久的C．W．丘奇曼先生都認(rèn)為科學(xué)哲學(xué)的定義模糊不清，連他自己也不是十分清楚該期刊除了力圖反思科學(xué)的意義以及科學(xué)與其他人類活動(dòng)的關(guān)系外，還研究了些什么。［1］在此，筆者不揣冒昧，試圖通過(guò)分析科學(xué)哲學(xué)的語(yǔ)義和類型，嘗試為它提出一個(gè)工作定義，探討現(xiàn)象學(xué)科學(xué)哲學(xué)的合法性。

一、“科學(xué)哲學(xué)”的語(yǔ)義分析

一般來(lái)說(shuō)，在英語(yǔ)中，有兩個(gè)名詞與“科學(xué)哲學(xué)”對(duì)應(yīng)，一個(gè)是scientificphilosophy，指包括孔德（AugusteComte）、馬赫（ErnstMach）、石里克（MorizSchlick）、卡爾納普（RudolfCarnap）和賴欣巴哈（HansReinchinbach）等人在內(nèi)的實(shí)證主義者心目中的“科學(xué)性哲學(xué)”；另一個(gè)是philosophyofscience，指當(dāng)今被人們廣為接受的“關(guān)于科學(xué)的哲學(xué)”（或者“科學(xué)哲學(xué)”）。顯而易見(jiàn)的是，雖然兩者都指涉哲學(xué)，但其中的含義具有天壤之別。前者界定的是哲學(xué)的性質(zhì)，是一種狹義的哲學(xué)思潮，其目的是要用經(jīng)驗(yàn)實(shí)證科學(xué)的范式來(lái)改造哲學(xué)，使哲學(xué)成為經(jīng)驗(yàn)自然科學(xué)的一個(gè)附庸。至于后者，顧名思義，它所界定的乃是哲學(xué)的領(lǐng)域，是指對(duì)科學(xué)所進(jìn)行的哲學(xué)反思，因而它是廣義的哲學(xué)活動(dòng)，又是哲學(xué)的一個(gè)二級(jí)學(xué)科。眾所周知，出于“拒斥形而上學(xué)”的動(dòng)機(jī)，實(shí)證主義者偏愛(ài)前者，為哲學(xué)貼上“科學(xué)的”標(biāo)簽，對(duì)科學(xué)哲學(xué)作出了狹義的解釋。這種思潮的出現(xiàn)，根源于傳統(tǒng)的思辨形而上學(xué)與19世紀(jì)以來(lái)蓬勃興起的自然科學(xué)之間的對(duì)立。人們認(rèn)識(shí)到，即使是對(duì)思辨形而上學(xué)作了大幅改造的康德先驗(yàn)哲學(xué)，也無(wú)法為新興的自然科學(xué)提供合理的解釋，因?yàn)榭档抡軐W(xué)中的核心原理———先天綜合原理以及范疇———被現(xiàn)代科學(xué)證明為荒謬的，幾何學(xué)、時(shí)間、空間、因果性等都可以被還原為經(jīng)驗(yàn)的。因此，他們將超出經(jīng)驗(yàn)自然科學(xué)范圍之外的一切問(wèn)題斥之為偽問(wèn)題（pseudoques－tion）。基于這種哲學(xué)觀和科學(xué)觀，實(shí)證主義對(duì)自然科學(xué)的成果及其問(wèn)題所作的說(shuō)明，是對(duì)科學(xué)的一種“邏輯重建”。在這種重建中所形成的科學(xué)哲學(xué)思想，被人們稱為“標(biāo)準(zhǔn)科學(xué)哲學(xué)”。而“關(guān)于科學(xué)的哲學(xué)”（philosophyofscience，也常被譯為“科學(xué)哲學(xué)”），既是一種“哲學(xué)活動(dòng)”，也在其發(fā)展歷程中逐漸演變成了一門獨(dú)立的哲學(xué)學(xué)科。它以科學(xué)為反思的對(duì)象，試圖對(duì)科學(xué)的可能性前提、科學(xué)的界線、科學(xué)中的概念和理論的結(jié)構(gòu)、科學(xué)發(fā)現(xiàn)的邏輯、以及科學(xué)的不同學(xué)科所提出的問(wèn)題等等，從本體論、認(rèn)識(shí)論和方法論諸層面提供合適的解答。在美國(guó)科學(xué)哲學(xué)家瓦托夫斯基看來(lái)，科學(xué)哲學(xué)“本身也成為一門多邊的和嚴(yán)密的獨(dú)立學(xué)科”，它“把邏輯批判和改造的分析工具連同哲學(xué)概括的綜合努力一道應(yīng)用于科學(xué)史和當(dāng)代的科學(xué)思想”，分析和闡釋“科學(xué)思想的概念和模式以及它們的本質(zhì)內(nèi)容”，“是自然科學(xué)和人文科學(xué)之間的一座橋梁”。［2］瓦托夫斯基的這種看法，得到了當(dāng)今大多數(shù)科學(xué)哲學(xué)家的支持。美國(guó)哲學(xué)家歐內(nèi)斯特•內(nèi)格爾（ErnestNagel）認(rèn)為，科學(xué)哲學(xué)就是研究科學(xué)的邏輯，其中有三個(gè)領(lǐng)域需要研究：“科學(xué)解釋的本質(zhì)、科學(xué)概念的邏輯結(jié)構(gòu)以及對(duì)各門科學(xué)中知識(shí)主張的評(píng)價(jià)”。［3］歷史主義科學(xué)哲學(xué)的先行者、英國(guó)哲學(xué)家圖爾敏（StephenE．Toulmin）直截了當(dāng)?shù)卣f(shuō)，當(dāng)代科學(xué)哲學(xué)與倫理學(xué)、邏輯學(xué)、知識(shí)論等哲學(xué)分支一樣，是一門探索和分析科學(xué)研究過(guò)程中的諸要素的獨(dú)立性學(xué)科。

約翰•洛西則獨(dú)辟蹊徑，對(duì)科學(xué)哲學(xué)作了一種頗具類型學(xué)意味的總結(jié)。在他看來(lái)，關(guān)于科學(xué)哲學(xué)，至少存在四種不同類型的觀點(diǎn)：

（1）在某種意義上，科學(xué)哲學(xué)是關(guān)于主要科學(xué)理論之世界觀的表述；

（2）科學(xué)哲學(xué)研究科學(xué)活動(dòng)的預(yù)設(shè)和前提；

【關(guān)鍵詞】刑法學(xué)刑法哲學(xué)刑法理論

【內(nèi)容提要】與司法刑法學(xué)相對(duì)應(yīng)的是立法刑法學(xué)，不應(yīng)否認(rèn)立法刑法學(xué)的必要性。基礎(chǔ)刑法學(xué)是立法刑法學(xué)與司法刑法學(xué)的基礎(chǔ)科學(xué)，但基礎(chǔ)刑法學(xué)并非刑法哲學(xué)，也不是學(xué)科大雜燴。在核心刑法學(xué)之外，還有邊緣刑法學(xué)。刑法哲學(xué)是關(guān)于刑法的哲學(xué)，也是關(guān)于刑法學(xué)的哲學(xué)，將刑法哲學(xué)與刑法學(xué)相分離具有重要意義。

刑法方法論的研究近年來(lái)成為刑法學(xué)界的一個(gè)熱門話題。然而，任何方法都是服從于、服務(wù)于一定目的的，就是說(shuō)方法從來(lái)不是自我決定的，而是受目的支配的。一種刑法理論未必是哲學(xué)式的，而刑法理論觀則必屬于哲學(xué)問(wèn)題，只不過(guò)不是一般哲學(xué)問(wèn)題，而是刑法哲學(xué)問(wèn)題。本文試對(duì)此進(jìn)行探討。

一、司法刑法學(xué)的理論與方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]這并不是一個(gè)價(jià)值判斷，而是一個(gè)事實(shí)判斷。因?yàn)椋杂腥祟惿鐣?huì)以來(lái)，無(wú)論是習(xí)慣刑法，還是成文刑法，其唯一的實(shí)踐模式就是司法模式，只不過(guò)這種司法模式的具體內(nèi)容及其與行政之間的關(guān)系都經(jīng)歷著歷史的演變。

應(yīng)該說(shuō)，在這方面，我國(guó)刑法學(xué)者具有高度共識(shí)，即致力于為正確解釋和適用刑法而從事理論研究，是刑法學(xué)者的基本使命。但是，萬(wàn)萬(wàn)不要以為，在這個(gè)領(lǐng)域，刑法理論觀已然成熟和沒(méi)有問(wèn)題了。筆者認(rèn)為，在高度共識(shí)之下掩蓋著一個(gè)嚴(yán)重通病，即沒(méi)有真正從刑法是司法法的事實(shí)判斷出發(fā)建構(gòu)面向司法的刑法理論。⑶